İSTEMİN ÖZETİ: Baski Genel Müdürlüğü bünyesinde hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında işçi olarak çalışmakta olan davacının, 696 sayılı KHK'nın 127. maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen Geçici 23. maddesi gereği daimi işçi kadrosuna geçirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumlu olmaması gerekçe gösterilerek reddine dair Baski Genel Müdürlüğü'nün 22/03/2018 tarih, 5549 sayılı işleminin iptali ile dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük, mali ve sosyal hakların dava tarihinden başlayarak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada; "...davacının Bank ... bulunan hesabının 2013 yılında 0-TL bakiyeye sahip olduğu ancak 2014 yılında aynı hesabında 63.627,00-TL gibi yüksek miktarda para bulunmasının terör örgütüne destek mahiyetinde değerlendirildiği ve güvenlik soruşturmasının olumsuz olması suretiyle işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; davacı hakkında elde edilen bilgi esas alınarak arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilmesinde ve buna dayanılarak sürekli işçi kadrosuna geçirilmemesine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemlerde idarenin takdir yetkisi çerçevesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. İşlemin hukuka uygun bulunması karşısında tazminat talebinin de yasal dayanaktan yoksun olduğu açıktır." gerekçesiyle davanın reddine karar veren Balıkesir 1. İdare Mahkemesinin 16/04/2019gün ve E:2018/775, K:2019/536 sayılı kararının; söz konusu paranın hangi tarihten sonra davacının Bank... hesabına geçtiği, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile herhangi bir irtibat ve iltisakının olup olmadığı, hakkında yapılmış bir işlem ya da açılmış bir kamu davası sonucunda verilmiş bir mahkumiyet kararı bulunup bulunmadığı, söz konusu paranın hangi işlem sonucunda mezkur banka hesabına geçtiği konularında Mahkemenin herhangi bir araştırma yapmadığı, açılmış bir ceza davası veya soruşturmanın mevcut olmadığı, söz konusu terör örgütüyle davacı arasında irtibat ve iltisaklı olduğu yönünde belge ve bilgilerin dosyada bulunmadığı, herhangi bir talimat ile hareket ettiğine dair bir emarenin olmadığı, hayatın olağan akışı içerisinde kendisine ait taşınmazın satışından gelen parayı söz konusu bankaya yatırdığı, sıradan bankacılık işlemleri kapsamında farklı zaman dilimlerinde ihtiyaçları çerçevesinde çoğunlukla cüzi miktarlarda para çekme işlemi yaptığı, yerel mahkemece herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadan, hiç bir somut bilgi ve belge ile desteklenmeden, tamamen soyut bir varsayıma dayalı olarak karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması istenilmektedir.
BALIKESİRVALİLİĞİSAVUNMASININ ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
BASKİGENELMÜDÜRLÜĞÜSAVUNMASININ ÖZETİ: İstinaf dilekçesinde belirtilen hususların mahkeme kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı, kararın usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Baski Genel Müdürlüğü bünyesinde hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında işçi olarak çalışmakta olan davacı tarafından, 696 sayılı KHK'nın 127. maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen Geçici 23. maddesi gereği daimi işçi kadrosuna geçirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumlu olmaması gerekçe gösterilerek reddine dair Baski Genel Müdürlüğü'nün 22/03/2018 tarih, 5549 sayılı işleminin iptali ile dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük, mali ve sosyal hakların dava tarihinden başlayarak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
24.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. maddesinde" 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, ......kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. .....Şartları taşımadığı halde bu madde hükümlerinden yararlandırıldıkları tespit edilenlerin herhangi bir tazminat ödenmeksizin istihdamına son verilir..." hükmüne yer verilmiştir.
696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen hükümler 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun ile aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte olan 48.maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin 8.fıkrasında,Devlet memurluğuna alınmada aranan genel şartlar arasında (Ek: 3/10/2016 - KHK-676/74 md.) "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmü yer almıştır.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır." hükmüne yer verilmiş, işlem tarihinde yürürlükte bulunan ikinci fıkrasında; Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü yer almıştır.
Dava konusu işlem yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi ve bunun yansıması olan 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrası hükümlerine dayanılarak tesis edilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinde yer alan "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmünün, Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile; "Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere "adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, öz geçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunduğu kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri" gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin kişisel veri olarak kabul edildiği, bu bağlamda güvenlik araştırması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen verilerin kişisel veri niteliğinde olduğu, 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine (8) numaralı alt bent olarak eklenen söz konusu kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dahil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerin alınmasının, kaydedilmesinin ve kullanılmasının özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğinde olduğu,
Anayasa'nın 129.maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan niteliklerin, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın, güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmamış olduğu, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin, kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna alınmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa'nın 13. 20. ve 128. maddesiyle bağdaşmadığı ve bu nedenle dava konusu kuralın Anayasa'nın anılan maddelerine aykırı olduğu" belirtilerek iptaline karar verilmiştir.
Diğer taraftan, 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü de Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarih ve E.2018/163, K.2020/13 sayılı kararıyla; "Kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken Kanun'da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa'nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığı" gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline ilişkin kararı 29/11/2019 günlü, 30963 sayılı Resmi Gazete'de; 4045 sayılı Kanunun 1. maddesinin 2. fıkrasının iptaline ilişkin kararı ise 28/04/2020 günlü, 31112 sayılı Resmî Gazete yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeleri iptal ederken ileri tarihli bir yürürlük süresi öngörmemiştir. Dolayısıyla, anılan kararlar Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.
Anayasa'nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yönelik olup, mutlak anlamda uygulanamayacağı gibi, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa'nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olup, istinaf incelemesinin Anayasa'ya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır.
Kaldı ki; menfaatini veya hakkını ihlal ettiğini ileri sürdüğü bir idari işleme karşı dava açan ilgilinin, bu işlemin dayandığı kanun ya da kanun hükmüne kararname hükmünün iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını isteme hakkının devamı olarak, Anayasa Mahkemesinin bu hükümlerin iptali yolundaki kararının görülmekte olan davasında uygulanmasını isteme hakkına da sahip olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu durumda, sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi ve bunun yansıması olan 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrasına da yanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, yukarıda sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu açıktır.
Bu bağlamda, sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesi dikkate alındığında, güvenlik soruşturmasının hiçbir şekilde yapılmayacağını değil, aksine güvenlik soruşturması detaylarının kanunda gösterilmesi, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur.
Belirtilen hukuki çerçevede konu incelendiğinde, dava konusu işlemin dayanağı yasa kurallarının Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesi nedeniyle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen bu kararın, davacının hiç bir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı, yeni bir yasal düzenleme yapılması durumunda, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumunun davalı idarece makul bir süre içinde yeniden değerlendirmeye tabi tutulabileceği ve bu değerlendirmenin sonucunda davacının uyuşmazlığa konu kamu görevine atanıp atanamayacağına ilişkin yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Öte yandan; işbu kararın tek başına davacının hiç bir işleme gerek olmadan doğrudan kamu görevine atanması sonucunu doğurmayacağı ve yeni bir yasal düzenleme yapılması durumunda, bu yasal düzenlemeye göre davacının durumu hakkında davalı idarece yeniden bir değerlendirme yapılacağı açık olduğundan bu aşamada davacının dava konusu işlem nedeniyle mahrum kaldığı maddi haklarının ödenmesi istemi hakkında karar verilmesine imkan bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüne, Balıkesir 1. İdare Mahkemesinin 16/04/2019 gün ve E:2018/775, K:2019/536 sayılı istinaf başvurusuna konu kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, tazminat istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü gösterilen 376,10-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yersiz alınan 44,40-TL karar harcının talebi halinde davacıya ödenmesine, yatırılan posta gideri avansından artan miktarın Mahkemesince yatırana iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45/6 ve 46. maddeleri uyarınca kesin olarak, 03/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)