(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 36) (375 S. KHK. Geç. m. 35)
İSTEMİN ÖZETİ: Yalova Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi'nde diş hekimi olarak görev yapan davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin B fıkrasının 9. bendi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin 05/04/2019 tarih ve 7844 sayılı Sağlık Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptaline ilişkin Bursa 2. İdare Mahkemesi'nin 06/11/2019 tarih ve E:2019/662, K:2019/1084 sayılı kararının; 15 Temmuz 2016'da meydana gelen darbe teşebbüsünün ardından benzer bir müdahale girişiminin yeniden yaşanmaması için terör örgütleri ile mücadele kapsamında yapılan düzenlemeler gereğince tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kaldırılması ve işin esası hakkında yeniden karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf dilekçesinde belirtilen hususların mahkeme kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı ve kararın usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdare Dava Dairesince, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Yalova Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi'nde diş hekimi olarak görev yapan davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin B fıkrasının 9. bendi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin 05/04/2019 tarih ve 7844 sayılı Sağlık Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince "... Bu durumda, davalı idarece yukarıda aktarılan 7145 sayılı Yasa'nın 26. maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 35. maddenin son fıkrası uyarınca davacının savunmasının istenilmesine dair savunma istem yazısında, davacının hangi eylem veya eylemleri nedeniyle ve hangi terör örgütüne veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatlı olmakla itham edildiği açıkça belirtilmediğinden, davacı tarafın hangi eylemi veya eylemleri nedeniyle ve ne ile suçlandığını bilmeksizin savunma hazırlamak durumunda kaldığı, dolayısıyla Anayasa'nın 36. ve AİHS'nin 6. maddesi ile güvence altına alınan adil yargılanma ve savunma hakkının ihlal edildiği ve davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan dolayı hakkında yapılan ceza yargılamasında da beraat ettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır." gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35. maddenin (B) fıkrasında; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...)
9) 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır. Bu maddenin (A) fıkrasında belirtilenlerin işlemleri ise söz konusu fıkradaki usule göre yapılır." hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin son fıkrasında da, bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verileceği, verilen süre içinde savunmasını yapmayanların, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacakları hükme bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, 1998 yılında Siirt Pervari Devlet Hastanesi'nde diş hekimi olarak göreve başlamış olan davacının, Yalova Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi'nde görevine devam etmekte iken 15.07.2016 tarihinde meydana gelen darbe girişimi sonrasında hakkında yürütülen ceza soruşturması kapsamında 17.12.2016 tarihinde gözaltına alındığının davalı idareye bildirilmesi üzerine söz konusu tarihten itibaren görevinden uzaklaştırıldığı, hakkındaki görevden uzaklaştırma tedbiri iki aylık sürelerle uzatılmış olan davacı hakkında Sağlık Bakanlığı'na intikal eden bilgi ve belgelerin Bakanlık makamının 06.08.2018 tarihli onayı ile oluşturulan Kurulca tetkik edilmesi sonucunda; terör örgütleri veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatlı olduğu değerlendirilerek 19.01.2019 tarih ve 903.99 sayılı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü yazısıyla davacıdan 7 gün içerisinde belirtilen hususlarla ilgili savunma yapmasının istendiği, davacının 23.01.2019 tarihinde yazılı olarak savunması alındıktan sonra 05.04.2019 tarihli Bakan olur'u ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35. maddenin (B) fıkrasının 9. bendi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 35. maddenin (B) fıkrasında düzenlenen tedbirlerin kapsamı ve mahiyeti birlikte dikkate alındığında; anılan tedbirler vasıtasıyla başta FETÖ/PDY olmak üzere terör örgütlerine veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kişilerin tamamının tüm kamu kurum ve kuruluşlarından çıkarılması sonucuna ulaşılmak istendiği anlaşılmaktadır.
Sözü edilen KHK maddesinde"kamu görevinden çıkarma"; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran bir tedbir niteliğinde olup, butedbirin uygulanması için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle kamu görevlisi arasında sübut derecesinde bir bağ kurulması aranmamış; ilgililerin kurumları tarafından MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen "yapı", "oluşum" veya "gruplar"la irtibat ve iltisak boyutunda dahi olsa bir "değerlendirmede" bulunulması yeterli görülmüştür.
Her ne kadar ilk derece mahkemesi kararında, davacının savunmasının istenilmesine dair savunma istem yazısında isnat edilen eylemlerin açıkça belirtilmemesi sebebiyle davacının hangi eylem ve eylemleri nedeniyle ne ile suçlandığını bilmeksizin savunma yapmak zorunda kaldığından bahisle savunma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmış ise de; davacıdan savunma istenilmesine ilişkin yazıda isnat edilen eylemin açık biçimde belirtildiği ve söz konusu yazının tebliği üzerine 23.01.2019 tarihinde davacının savunmasını verdiği dikkate alındığında, mahkemenin anılan gerekçesi yerinde bulunmamaktadır.
Öte yandan, dosya kapsamında UYAP sistemi üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davacı hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan dolayı yapılan ceza yargılamasında Yalova 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 10/10/2019 tarihli, E:2019/27, K:2019/68 sayılı kararıyla yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesiyle davacının beraatine karar verildiği ve kararın istinaf edilmeden kesinleştiği görülmekle birlikte beraat kararına gerekçe olan veriler incelendiğinde, davacının örgütle iltisak ve irtibat derecesinde bağının bulunduğu anlaşılmakta olup, davacının dosya kapsamındaki savunması ve dilekçelerinden de bu hususu kabul ettiği ancak 17-25 Aralık 2013 tarihleri sonrasında söz konusu yapı ile herhangi bir bağı ve ilişkisinin olmadığını beyan ettiği görülmektedir.
Olayda, her ne kadar, davacı hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üyelik suçlaması ile açılan ceza davasında beraatine hükmedilmiş ve karar kesinleşmiş ise de; davacının görevine son verilmesine dayanak teşkil eden KHK hükmünde, terör örgütleri veya MGK'ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar ile üyeler arasındaki bağın "sübut" derecesinde ortaya konulmasının aranmadığı, bu yapı, oluşum ve gruplar ile üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatının değerlendirilmesinin yeterli görüldüğü, bu değerlendirmenin de ilgilinin cezai sorumluluğunun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece davalı idare bünyesinde kalmasının uygun olup olmadığına ilişkin olarak yapılacağı kuşkusuz olup, uyuşmazlık konusu idari işlemin de davalı idarece yapılan değerlendirmeler neticesinde, davacının iltisak veya irtibatının bulunduğu yönünde oluşan kanaate dayandığı, davalı idarece sunulan bilgi ve belgelere bakıldığında, 15.07.2016 tarihinde meydana gelen darbe girişimi akabinde görevden uzaklaştırılan davacının geçmişte ..... Derneği'ne üyeliğinin ve örgüte mensubiyetinin bulunduğu ancak son yıllarda gizlenmek için susmuş olabileceğinin belirtildiği görülmüş olup, anılan hususların varlığı karşısında idareyi bu yönde değerlendirme yapmaya sevk eden sebeplerin haksızlığından söz edilemeyeceği gibi davacının terör örgütüne üyelik suçundan yapılan ceza yargılaması sonucunda beraat etmiş olmasının ise doğrudan 375 sayılı KHK hükmü uyarınca yapılan "değerlendirme"yi dayanaksız kılması ve davacının kamu görevinde kalmasının uygun görülmesi sonucunu da doğurmayacağı, aksi yönde yapılacak değerlendirmenin de ilgili Kanun Hükmünde Kararnamenin yukarıda yer verilen gerekçesi ve amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin cezai bir müeyyide niteliğinde olmayıp, ülke genelinde olağanüstü hal ilanına neden olan darbe girişimi sonrasında FETÖ/PDY terör örgütünün oluşturduğu tehdidin tamamen sonlandırılmasını sağlamaya dönük idari bir tedbir olduğu, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen davacı hakkında 375 sayılı KHK'nin geçici 35. maddesi uyarınca işlem tesisi için anılan suçlamalarla alakalı bir mahkumiyet hükmünün bulunmasının gerekli olmadığı, davacının kamu görevinden çıkarılmasına sebep olan ve yukarıda aktarılan süreç ve faaliyetler göz önünde bulundurulduğunda idarece haiz olunan takdir yetkisinin etkili bir şekilde kullanılmasının, ölçülülük ilkesini ihlal edecek genişlikte ve hakkın özünü zedeleyecek bir uygulama şeklinde değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, usule uygun olarak savunma hakkı tanınması üzerine savunması alınan davacı hakkında davalı idarece yukarıda aktarılan tedbirlere yönelik olarak kullanılan takdir ve değerlendirme yetkisi kapsamında tesis edilen "kamu görevinden çıkarma" işleminde hukuka aykırılık, aksi yöndeki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf talebinin kabulüne, Bursa 2. İdare Mahkemesinin 06/11/2019 tarih ve E:2019/662, K:2019/1084 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine,aşağıda dökümü yapılan 256,95-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasında davalı idarece yapılan 70,00-TL posta gideri ile hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle istinaf aşamasında alınmayan 148,60-TL istinaf başvurma harcının karar kesinleştiğinde davacıdan tahsili için Mahkemece ilgili vergi dairesine harç tahsil müzekkeresi yazılmasına, posta gideri avansından varsa artan kısmın kararın kesinleşmesini takiben mahkemesince taraflara iadesine, kararın taraflara tebliğine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen 30 gün içinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere,07/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Olayda, terör örgütüne üyelik suçlaması ile hakkında yapılan ceza yargılaması sonucunda beraatine hükmedilmiş olan davacının gerek ceza yargılaması sürecinde gerekse dosya kapsamında yer alan "17-25 Aralık 2013 tarihleri sonrasında söz konusu yapı ile herhangi bir bağı ve ilişkisinin olmadığı" yönündeki beyanları ve ceza mahkemesi kararı gerekçesinde yer alan davacının söz konusu beyanını destekleyici somut tespitler ile davalı idarece dava konusu işleme dayanak olarak gösterilen hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının beyanlarının aksine örgüt ile iltisak ve irtibatını ortaya koyacak nitelikte herhangi bir somut delilin bulunmadığı anlaşıldığından, hukuki dayanaktan yoksun bulunan dava konusu işlemin bu gerekçe ile iptali gerektiği, sonucu itibarıyla ilk derece mahkemesi kararında isabetsizlik bulunmadığı görüşüyle, davalı idarenin istinaf talebinin kabulü ile davanın reddi yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)