İSTEMİN ÖZETİ: Davacı şirketin gayrimenkul yatırım ortaklığı statüsünün sona erdirilerek şirket paylarının borsa kotundan çıkarılmasına ilişkin olarak alınan Sermaye Piyasası Kurulu'nun 26/07/2016 gün ve E.8237 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunun 69. ve 128. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca Sermaye Piyasası Kurulu'nun, gayrimenkul yatırım ortaklığı statüsünde faaliyet gösterebilmek için gerekli olan "işin gerektirdiği dürüstlük ve itibara sahip bulunma" şartını sağlamayan şirketlerin gayrimenkul yatırım ortaklığı statüsünün sona erdirilerek şirket paylarının borsa kotundan çıkarılması takdir ve yetkisine sahip bulunduğunun anlaşılması karşısında, bu yetkiye istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak Ankara 3. İdare Mahkemesi'nce verilen 29/06/2018 tarih ve E:2016/3818, K:2018/1528 sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17/2 maddesi uyarınca, davacının istinaf aşamasındaki duruşma istemi uygun görülmediğinden, işin esasına geçilmek suretiyle, Dairemizin 23/01/2019 tarih ve E:2018/2288, K:2019/126 sayılı kararının; Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 08/01/2020 tarih ve E:2019/1235; K:2020/65 sayılı sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak, dava dosyası yeniden incelenmek suretiyle işin gereği görüşüldü:
Dava; davacı şirketin gayrimenkul yatırım ortaklığı statüsünün sona erdirilerek şirket paylarının borsa kotundan çıkarılmasına ilişkin olarak alınan Sermaye Piyasası Kurulu'nun 26/07/2016 gün ve E.8237 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
" kuralı yer almaktadır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Kanunun amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir.";
"Diğer ortak hükümler" başlıklı 33. maddesinde, "(1) Ortaklıklar, sermaye piyasası araçlarının herhangi bir şekilde halka satıldığını veya halka açık ortaklık statüsünün kazanıldığını öğrendikleri tarihten itibaren on iş günü içinde Kurul'a bildirmek zorundadırlar. (2) Halka açık ortaklıkların esas sözleşmelerinin değiştirilmesi için Kurul'un uygun görüşünün alınması zorunludur. (3) Kurul, bu Kanun kapsamına giren ihraçları, ihracın büyüklüğü, yönelik olduğu yatırımcılar, verilen garantiler, ihraç ve ihraççıyla ilgili olarak sunulan bilgiler, ilgili sermaye piyasası araçlarının borsada işlem görmesi ya da ihraç sırasında kullanılacak satış yöntemi gibi nitelik ve şartları göz önünde bulundurarak, bu Kanundan kaynaklanan yükümlülüklerden kısmen veya tamamen muaf tutabilir. (4) Pay sahibi sayısı sebebiyle halka açık sayılan ortaklıklardan, 16. madde uyarınca paylarının borsada işlem görmesini istemeyenler, pay sahibi tam sayısının en az üçte ikisinin olumlu oyu veya toplam oyların dörtte üçü ile alınacak bir genel kurul kararı ile bu Kanun kapsamından çıkabilir. Bu durumda Kanunun kapsamından çıkma kararına olumlu oy kullanmayan pay sahiplerine 24. madde uyarınca ayrılma hakkı tanınır. 16. maddenin ikinci fıkrası uyarınca Kurulca resen halka açık ortaklık statüsünden çıkarılacak ortaklıkların hâkim ortaklarına diğer paylar için pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu getirilebilir. Buna ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.(5) İhraççılar ve halka açık ortaklıklar, 16. maddede belirtilen sayıdan daha fazla ortağa sahip olsalar dahi, bilanço ve sermaye büyüklüğü, faaliyetlerinin devamlılığı, ortak olmanın belirli özellikleri taşıyan kişilerle sınırlı tutulması, sermayenin ortaklar arasındaki dağılımı gibi şartların varlığı hâlinde resen veya talep üzerine bu Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerden kısmen veya tamamen muaf tutabileceği gibi tamamen bu Kanun kapsamından da çıkarılabilir.."; "İşlemlerin durdurulması ve kottan çıkarma" başlıklı 69. maddesinde, "(1) Borsa veya piyasa işleticisi, kendi düzenlemelerinde öngörülen şartların oluşması hâlinde, ilgili sermaye piyasası aracının işlem görmesini durdurabileceği gibi kottan da çıkarabilir. Bu durum derhâl Kurul'a bildirilir ve kamuya açıklanır. (2) Kurul'un, sermaye piyasası araçlarının borsada işlem görmesini durdurma ve borsa kotundan çıkarma yetkisi saklıdır."; "Sermaye piyasası kurumlarının hukuka aykırı faaliyet veya işlemlerinde uygulanacak tedbirler" başlıklı 96. maddesinde, "(1)Kurul, sermaye piyasası kurumlarının mevzuat, Kurulca belirlenen standartlar, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine aykırı faaliyetlerinin tespit edilmesi hâlinde; ilgililerden aykırılıkların Kurulca belirlenen bir sürede giderilmesini ve kanuna, işletme amaç ve ilkelerine uygunluğun sağlanmasını istemeye ya da doğrudan bu kurumların faaliyetlerinin kapsamını sınırlandırmaya veya geçici olarak durdurmaya, tamamen veya belirli sermaye piyasası faaliyetleri itibarıyla yetkilerini iptal etmeye ya da öngöreceği diğer her türlü tedbiri almaya yetkilidir. ..."; "Kurul'un görev, yetki ve sorumlulukları" başlıklı 128. maddesinde, "(1) Kurul'un görev ve yetkileri şunlardır: a) Bu Kanun ile verilen görevler ile bu Kanunun emrettiği uygulamaların yerine getirilmesini ve öngörülen neticelerin sağlanmasını teminen gerekli olan iş ve işlemleri yapmak..."kuralına yer verilmiştir.
28/05/2013 tarih ve 28660 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1)'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ'in amacı; gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kuruluşlarına ve kurucularına, paylarının halka arzına, satışına ve devrine, faaliyet esaslarına, yönetim ilkelerine, portföy sınırlamalarına, portföylerinde bulunan varlıkların ve hakların değerlemesine, varlıkların saklanmasına, imtiyazlı pay ihracına, ortaklarında ve yöneticilerinde aranacak niteliklere, kamuyu aydınlatma ve yatırımcıların bilgilendirilmesi yükümlülüklerine, kâr dağıtımına, gayrimenkul yatırım ortaklığı statüsünden çıkmalarına, tabi olacakları diğer yükümlülüklere ve anonim ortaklıkların gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüşümüne ilişkin esasları düzenlemektir.";
"Kurucu ve ortakların nitelikleri" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Ortaklıkların gerçek ve/veya tüzel kişi kurucu ortaklarının; a) Müflis olmaması, konkordato ilân etmiş olmaması ya da hakkında iflasın ertelenmesi kararı verilmiş olmaması, b) Faaliyet izinlerinden biri Kurulca iptal edilmiş kuruluşlarda, bu müeyyideyi gerektiren olayda sorumluluğu bulunan kişilerden olmaması, ... f) İşin gerektirdiği dürüstlük ve itibara sahip olması, g) Muaccel vergi borcu bulunmaması şarttır. Bu fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar, iflasın kaldırılmasına, kapatılmasına veya konkordato teklifinin tasdikine ilişkin kararın, (b) bendinde yer alan şartlar ise buna ilişkin kararın kesinleşme tarihinden itibaren on yıl geçmesi halinde bu fıkranın uygulanmasında dikkate alınmaz. ..."; "Yönetim kurulu üyelerinin nitelikleri" başlıklı 17. maddesinde, "(1) Ortaklıklarda görev alacak yönetim kurulu üyelerinin, bu Tebliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi dışındaki bentlerinde yer alan şartları taşımaları gerekmektedir. Ayrıca yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun 4 yıllık yüksek öğrenim kurumlarından mezun olmaları ve ortaklığın faaliyet konusunu yakından ilgilendiren hukuk, inşaat, bankacılık ve finans gibi alanlarda en az üç yıllık tecrübeye sahip olmaları zorunludur. Yalnızca gayrimenkul alım satım işi ile uğraşmak bu alanda edinilmiş tecrübe sayılmaz. ..." kuralı yer almıştır.
6362 sayılı Kanun'un aktarılan maddelerine göre, Kanun'un amacının, sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi olduğu, bu amacın gerçekleştirilmesi için Kurul'un, sermaye piyasası kurumlarının mevzuata aykırı faaliyetlerinin tespit edilmesi hâlinde ilgililerden aykırılıkların Kurulca belirlenen bir sürede giderilmesini ve Kanuna, işletme amaç ve ilkelerine uygunluğun sağlanmasını istemeye ya da doğrudan bu kurumların faaliyetlerinin kapsamını sınırlandırmaya veya geçici olarak durdurmaya, tamamen veya belirli sermaye piyasası faaliyetleri itibarıyla yetkilerini iptal etmeye ya da öngöreceği diğer her türlü tedbiri almaya yetkili olduğu, bu kapsamda ortak olmanın belirli özellikleri taşıyan kişilerle sınırlı tutulması gibi hâllerde ihraçcılar ve halka açık ortaklıkların Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerden kısmen veya tamamen muaf tutulabileceği gibi tamamen bu Kanun kapsamından da çıkarılabileceği ve Kurul'un sermaye piyasası araçlarının borsada işlem görmesini durdurma ve borsa kotundan çıkarma yetkisinin de saklı olduğu açıktır.
Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının kuruluşları ve kurucuları, paylarının halka arzı, satışı ve devri, faaliyet esasları, yönetim ilkeleri ve benzeri konulara ilişkin esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği (III-48.1)'nde gayrimenkul yatırım ortaklıklarının yönetim kurulu üyelerinin "işin gerektirdiği dürüstlük ve itibara sahip olması" taşımaları gereken şartlar arasında sayılmış olup, bu şartı sağlamayan ortaklıklar Kurul tarafından Kanun kapsamından ve borsa kotundan çıkarılabilir.
Kurul tarafından dava konusu işlemin tesis edilmesine gerekçe olarak başlıca iki sebep gösterilmiştir. Bunlardan ilki, şirket yönetim kurulu üyelerinin 6362 sayılı Kanun'un ve Gayrimenkul Yatırım Ortaklarına İlişkin Esaslar Tebliği'nin ilgili hükümlerinin gerektirdiği itibara sahip olunması şartını sağlamayabileceği ve bu durumun şirketin halka açık paylarına sahip ortaklarının aleyhine sonuçlar doğurabileceğidir.
Dosyanın temyiz incelemesi aşamasında Danıştay 13. Dairesinin ara kararlarıyla, şirket ortak ve yönetim kurulu üyeleri olan ...., .... ve .... hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından düzenlenen iddianamenin gönderilmesi ile soruşturma sonucunda İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesi'nde açılan davanın hangi aşamada olduğu sorularak davada karar verildiyse kararın bir örneğinin gönderilmesi istenilmiştir.
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nca verilen cevabî yazıdan; ...., .... ve .... hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu'nca 2019/3162 iddianame numarasıyla 15/07/2016 suç tarihli silahlı terör örgütüne üye olma suçunda dolayı 28/03/2019 tarihli iddianamenin hazırlandığı, iddianamenin kabul edilerek İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/198 sayılı esasıyla dava açıldığı, 12/03/2020 tarihinde duruşma yapıldığı ve yargılamanın devam ettiği anlaşılmaktadır.
Bu duruma göre dava konusu Kurul kararının 26/07/2016 tarihli olduğu, söz konusu şirket ortak ve yönetim kurulu üyeleri olan ...., .... ve .... hakkında silahlı suç örgütüne üye olma suçundan dolayı düzenlenen iddianamenin ise 28/03/2019 tarihli olduğu, dolayısıyla Kurul karar tarihinde işleme gerekçe olarak gösterilen şirket yönetim kurulu üyelerinin işin gerektirdiği itibara sahip olunması şartını sağlamayabileceği yönündeki gerekçenin hukuka uygun bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Kurul tarafından işleme esas alınan ikinci gerekçe olarak ise, şirket pay fiyatlarının genel olarak düşüş seyrinde giderek halka arzı takip eden birkaç gün dışında halka arz fiyatının üzerine çıkamadığı, payların Borsa'da işlem hacmine bakıldığında Haziran ayının başından itibaren şirketin halka açık paylarının büyüklüğüne göre çok az miktarda işlem hacmi gerçekleştirdiği, ve çok sığ bir piyasasının olduğu, şirket paylarının 11/05/2016'dan itibaren 13,60-TL pay fiyatı üzerinden Borsa'da işlem görmeye başladığı, pay fiyatı 17/06/2016 tarihine kadar yatay bir seyir izledikten sonra bu tarihten 11/07/2016 tarihine kadar düşüş eğiliminde olduğu, 12/07/2016'da halka arz fiyatı olan 13,60-TL'ye tekrar yükselerek sonraki dönemde tekrar düşüş seyrine girdiği ve en son 25/07/2016 tarihinde ise kapanış fiyatının 12,70-TL olduğu, şirketin halka arz edilen paylarının (22.500.000 adet) %94'ünün 14,00-TL'den geri alım garantisi kapsamına girdiği, kapsam dışında kalan payların şirket sermayesine oranının yaklaşık %0,58 olduğu, şirketin kanun kapsamından çıkarılmasına karar verilmesi hâlinde geri alım garantisi kapsamında şirket paylarının geri alınmasının zorunlu tutulabileceği, böyle bir durumda halka açık paylara sahip olan yatırımcıların paylarını Borsa fiyatından dahi yüksek bir fiyat olan 14,00-TL'den şirketin hakim ortaklarına satarak ortaklıktan herhangi bir zarara uğramadan ayrılabilecekleri ve21.732.548-TL nominal değerli payların tamamının garanti edilen geri alım pay fiyatından (14,00-TL) geri alınması hâlinde bloke tutulan nakit (faizleri ile birlikte) ve teminat mektubu toplamının yatırımcılara ödenmesi gereken 304.255.672-TL'yi karşılamakta 113.411-TL eksik kalacağı hususları dikkate alınarak işlemin tesis edildiği belirtilmiştir.
Anayasa'nın 13. maddesinde bahsi geçen ölçülülük ilkesi gereğince hukukî bir ihlâl ile onun sonucu olan yaptırım arasında, beklenen amaç ve kullanılan araç yönünden âdil ve makul bir dengenin sağlanması gerekmekte olup bu ilke idarî tasarrufun hukuka uygun ve makul bir işlem veya eylem olmasıyla birlikte o işlem veya eylemin “ölçülü” olması hususunda başvurulan temel bir ölçüttür. Sınırlandırmada kullanılan aracın, sınırlandırmayla elde edilmek istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, sınırlandırma aracının amaç için gerekli olmasını ve araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunmasını içerir. Sınırlandırma ile elde edilmek istenen amacın gerçekleştirilebilmesi için “gerekli, elverişli ve zorunlu” bir araca başvurulması ve ulaşılmak istenen amaçla, başvurulan sınırlandırma aracı arasında makul bir dengenin bulunması gerekir.
Kurulca şirket pay fiyatının halka arz fiyatının altında ve genel olarak düşüş eğiliminde seyretmesi, işlem hacminin düşüklüğü ve sığ piyasasının olması işlem gerekçesi olarak belirtilmiş ise de, şirketin borsada işlem görmeye ilk kez Kurul karar tarihinden 2,5 ay önce başladığı ve 2,5 ay gibi kısa bir süre borsada işlem gördüğü, işlem gördüğü bu zaman dilimi içerisinde de (11/05/2016-25/07/2016) ülkemizde 15 Temmuz darbe girişimi ve sonrasında olağanüstü hâl süreci yaşandığı da göz önüne alındığında pay fiyatlarının düşüş eğiliminde seyretmesinin ve işlem hacminin düşük ve sığ olmasının hayatın olağan akışına uygun bir durum olduğu açıktır.
Öte yandan, doğrudan en ağır yaptırım olan şirketin gayrimenkul yatırım ortaklığı statüsünün sona erdirilerek Kanun kapsamından çıkarılması ve şirket paylarının Borsa kotundan çıkarılması yönünde alınan dava konusu işlemin uygulanması yerine mevzuatta belirtilen daha hafif tedbir ve yaptırımlar uygulanabileceği, işleme gerekçe olarak gösterilen pay fiyatı ve işlem hacmi düşüklüğü ile şirket piyasasının sığlığı olarak gösterilen fiillerle yaptırımın ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim davacı şirket tarafından da Kurulun bloke süresinin uzatılması, geri alım garantisi süresinin uzatılması ve benzeri gibi yatırımcıları korumaya yönelik başka türlü tedbirler alma yetkisi varken doğrudan en ağır yaptırımın uygulandığı ifade edilmiştir.
Bu itibarla, davacı şirketin gayrimenkul yatırım ortaklığı statüsünün sona erdirilerek kanun kapsamından çıkarılmasına ve paylarının Borsa kotundan çıkarılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen İdare mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bununla birlikte Kurul tarafından sonradan gelişen durum ve olayların dikkate alınması suretiyle yeniden işlem tesis edilebileceği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE, Ankara 3. İdare Mahkemesi'nce verilen 29/06/2018 tarih ve E:2016/3818, K:2018/1528 sayılı kararın KALDIRILMASINA; 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin İPTALİNE; aşağıda dökümü yapılan, mahkeme, istinaf ve temyiz safhasına ait toplam 1.020,10 TL yargılama giderinin ve yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.700,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacı tarafa verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde istinaf başvurusunda bulunan tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay ilgili Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere, 30/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)