İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, zabıt katibi olarak görev yapmakta iken 679 sayılı KHK ekinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan .....'nün baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Ankara Barosu Yönetim Kurulunun 07.08.2019 tarih ve 48/50 sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca verilen 21.08.2019 tarih ve 5324 sayılı kararın Adalet Bakanlığı'nca uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin 09.10.2019 tarih ve 53485 sayılı Olur'una uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 08.11.2019 tarih ve 12259 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; Ankara 23. İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen 09/07/2020 gün ve E:2019/2100, K:2020/1107 sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca, dosya tekemmül ettiğinden müdahilin yürütmenin durdurulması talebi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin dava dosyası incelendi, işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı Adalet Bakanlığı tarafından Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 08.11.2019 tarih ve 12259 sayılı ısrar kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, zabıt katibi olarak görev yapmakta iken 06.01.2017 tarihli ve 29940 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden çıkarılan müdahil .....'nün, baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Ankara Barosu Yönetim Kurulunun 07.08.2019 tarih ve 48/50 sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca verilen 21.08.2019 tarih ve 5324 sayılı kararın Adalet Bakanlığı'nca uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin 09.10.2019 tarih ve 53485 sayılı Olur'una uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 08.11.2019 tarih ve 12259 sayılı kararının tesisi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
UYAP kayıtlarından yapılan incelemede, müdahil ..... hakkında Fetö/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/129674 sayısına kayden yürütülen soruşturma neticesinde takipsizlik kararı verildiği ve müdahil hakkında halen devam eden herhangi bir soruşturma ve kovuşturma bulunmadığı görülmüştür.
Başvurucu M.B. tarafından baro levhasına yazılma işlemine ilişkin iptal davasında hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası ile ilgili bireysel başvurusu sonrasında, Anayasa Mahkemesi’nin, 2018/37392 Başvuru Numaralı ve 23/7/2020 tarihli Genel Kurul Kararı'yla; ...hukuk devletinin gereklerinden birini de hukuk güvenliği ilkesi oluşturmaktadır (AYM, E.2008/50, K.2010/84, 24/6/2010 ve E.2012/65, K.2012/128, 20/9/2012). Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).
Başvurucuların medeni haklarıyla ilgili uyuşmazlıklarda uygulanan hukuk kurallarının açıkça keyfî veya hakkın tesliminden kaçınacak (adaleti hiçe sayacak) biçimde yorumlanması usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getireceğinden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilebilir. Zira bu hâlde, derece mahkemesinin yorumunun başvurucu tarafından öngörülmesi mümkün olmayıp hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması hukuk devleti ilkesini örseler. Özellikle hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı hükümlerin geniş yoruma tabi tutulması keyfîliğe ve bireylerin kendilerini hukuk karşısında güvensiz hissetmelerine yol açar.
...
Somut olaydaki dava, başvurucunun baro levhasına kaydedilmesine ilişkin işleme karşı açılmıştır. Davada çözüme kavuşturulması gereken temel mesele başvurucunun baro levhasına kaydolma, diğer bir ifadeyle avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşıyıp taşımadığıdır. Bu şartlar 1136 sayılı Kanun'un 3. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasının (f) bendinde avukatlığa kabul şartlarından biri de bu Kanun'a göre avukatlığa engel bir hâlin bulunmaması şeklinde ifade edilmiştir. Avukatlığa engel durumlar ise 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında sekiz bent hâlinde sayılmıştır.
...
Mahkemenin iptal kararında, 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ilgili kısmının metnine yer verilmiş ise de başvurucunun avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşımadığı sonucuna ulaşırken belirtilen maddedeki şartlardan birine dayanılmamıştır. Kararda 667 sayılı KHK'nın ilgili hükümlerinden yola çıkılarak ve avukatlık mesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak başvurucunun avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşımadığı hükmüne varılmıştır.
...
677 sayılı KHK'nın kanunlaştırılması amacıyla çıkarılan 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, MGK'ca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara ve terör örgütlerine üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen hâkim ve savcılar hakkında HSYK Genel Kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verileceği belirtilmiş; buna ilişkin usul ve esaslar açıklanmıştır. Belirtilen maddenin (3) numaralı fıkrasında ise "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiştir. 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yargı mensubu veya bu meslekten sayılan kişilerden olmayan bazı kamu görevlilerinin idari işlemle meslekten çıkarılmalarına ilişkin usul düzenlenmiş; (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde ise (1) numaralı fıkra uyarınca görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği belirtilmiştir. 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (3) numaralı fıkrasının yaptığı atıf gözetildiğinde HSYK kararıyla 6749 sayılı Kanun'daki usul uyarınca meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri anlaşılmaktadır.
Eski Cumhuriyet savcısı olan ve HSYK kararıyla 6749 sayılı Kanun'daki usul uyarınca meslekten çıkarılan başvurucunun anılan Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilme yasağının kapsamında olduğu hususunda tartışma bulunmamaktadır. Tartışmalı olan husus, avukatlık yapmanın da belirtilen yasak kapsamında kalıp kalmadığıdır. Mahkeme avukatlığın kamu hizmetinde istihdam edilme yasağının kapsamında olduğu sonucuna ulaşmıştır.
...
6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrası anlamında kamu hizmeti kavramını yorumlamanın ve bu bağlamda anılan hükmün avukatlığı da kapsayıp kapsamadığını değerlendirmenin öncelikli olarak derece mahkemelerine ait bir yetki olduğu belirtilmelidir. Bununla birlikte derece mahkemelerinin yorumunun açıkça öngörülemez olduğunun veya hakkın teslimini açıkça reddedecek şekilde hatalı bulunduğunun tespiti durumunda usule ilişkin güvenceler de anlamsız hâle geleceğinden bunun etkilerini incelemek Anayasa Mahkemesinin görevindedir.
Mahkeme 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlığın bir kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanmış olmasına değinmiştir. Avukatlığın anılan maddede kamu hizmeti olarak tanımlanmasına rağmen serbest avukatlığın şeklî manada bir kamu hizmeti olmadığı noktasında duraksama yoktur. Zira baro levhasına kayıtlı olan avukatlardan kamu kurumlarında kadrolu olarak görev yapanlar haricindekilerin devlete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı olmaları söz konusu değildir. Avukatların kendilerine ait ayrı büroları bulunmaktadır. Avukatlar müvekkillerini seçerken ve faaliyetlerini yürütürken devletten herhangi bir talimat almamakta, bu konuda tamamen kendi serbest iradelerine göre hareket etmektedir. Avukatlar kendi faaliyetlerinin gerektirdiği tüm sorumlulukları kendileri yüklenmekte, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendileri sahip olmakta, yükümlülüklere de kendileri katlanmaktadır. Avukatların gelirleri de müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden oluşmaktadır. Yaptıkları işler karşılığında ne kadar ücret alacakları 1136 sayılı Kanun'daki sınırlar dâhilinde kendileri ile müvekkilleri arasında yapılan anlaşma ile belirlenmektedir.
Öte yandan yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da avukatlığın kanunda kamu hizmeti olarak tanımlanmış olmasına rağmen avukatın bir devlet memuru olmadığı ve kanun koyucunun bir serbest mesleği kamu hizmeti olarak tanımlamasının onu Anayasa'nın 70. maddesi anlamında bir kamu hizmeti hâline getirmeyeceği ifade edilmiştir (bkz. §§ 48-50). Anayasa Mahkemesi kararlarındaki bu yaklaşım bazı Danıştay kararlarına da yansımıştır. Danıştay sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 46).
Tüm bu hususlar avukatlığın şeklî manada kamu hizmeti (kamu görevi) sayılamayacağını göstermektedir. Mahkeme de serbest avukatlığın şeklî manada bir kamu hizmeti olduğunu ifade etmemiştir. Mahkeme kararının gerekçesinin bütününden Mahkemenin avukatlığı maddi manada bir kamu hizmeti olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Mahkeme; yargılamanın yürütülmesinin ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğunu, bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmeti icra ettiğini kabul etmiştir. Şu hâlde 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki istihdam yasağının kanun koyucu tarafından şeklî manada kamu hizmetine dönüştürülmeyen ancak kamusal niteliğinin bulunduğu da kabul edilen hizmetleri kapsadığı biçimindeki yorumun öngörülebilir olup olmadığı incelenmelidir.
6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin ilgili kısmı "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez..." biçimindedir. Kuralda yasağın kamu hizmetlerinde istihdam edilmeyi kapsadığı açık bir biçimde ifade edilmektedir. İstihdam edilme kavramının bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmasızdır. Bu bağlamda bu hükmün HSYK tarafından 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesi kapsamında meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların kamu kurumlarında gerek statü hukukuna gerekse akdi hukuka bağlı olarak istihdam edilmelerini yasakladığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık kuralın genel olarak avukatlık mesleğini kapsadığı, bu çerçevede devlete bağlı olarak çalışmayı gerektirmeyen avukatlığı da içerdiği hususu kanun metninden açıkça anlaşılamamaktadır. Mahkemenin bir serbest meslek faaliyeti olan ve herhangi bir işverene bağlı olarak yürütülmeyen avukatlığın her türünü istihdam ilişkisi kapsamında yürütülen bir meslek olarak nitelemesinin, anlaşılması oldukça güç ve kanunun özünden uzaklaşan bir yorum olduğu değerlendirilmiştir. İstihdam edilme ilişkisinin bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmaya mahal bırakmayacak kadar açıktır. Mahkemenin ortaya koyduğu gerekçeler aksi sonuca ulaşılması yönünden ikna edici olmaktan uzaktır.
Öte yandan serbest çalışan avukatlar ile devlet arasında da özel bir güven ilişkisi bulunması gerektiği yorumunun avukatlığın geleneksel misyonuyla bağdaştırılması zordur. Serbest çalışan avukatla devlet arasında devlet memurununkine benzer bir güven ilişkisi aramak Anayasa ile oluşturulan demokratik hukuk düzeninde anlamlı değildir. Anayasa'da güvence altına alınan ve çoğulculuk temeline dayanan demokrasi, sivil toplumun bir unsuru olan meslek kuruluşları ve bunların mensupları ile devlet arasında hiyerarşik bir ilişki kurulması gerektiği anlayışını reddetmektedir.
Şu hâlde -avukatlığın maddi anlamda bir kamu hizmeti olup olmadığına dair tartışmadan bağımsız olarak- 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında belirtilen kamu hizmetlerinde istihdam yasağının bir serbest meslek faaliyeti olan avukatlık yapmayı da kapsadığı şeklindeki yorumun oldukça zorlama ve öngörülemez olduğu, dolayısıyla usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiği kanaatine varılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatin, kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu yorum başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirmiş ve başvurucu aleyhine karar verilmesinde belirleyici olmuştur. Dolayısıyla bunların bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği kanaatine varılmıştır.” gerekçeleri ile Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİ yönünde karar verilmiştir.
İdare mahkemesince; söz konusu Kanun Hükmünde karaname kapsamında alınan tedbirin sadece idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hakim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, diğer taraftan bu durumun yargının kurucu unsurlarından olan ve esasen kamu hizmeti niteliğinde bulunan avukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyeceği anlaşıldığından, 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden ihraç edilen adı geçenin Ankara Barosu levhasına yazılma isteminin kabulü hakkında ısrar edilmesine dair davalı Türkiye Barolar Birliği işleminde kamu yararı ve avukatlık hizmetinin gerekleri yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesi ile dava konusu işlemin iptali yolunda karar verilmiş ise de; Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda ayrıntılı bir şekilde belirtilen gerekçesi doğrultusunda dava konusu işlemde hukuka aykırılık, mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin ve müdahilin istinaf istemlerinin KABULÜ ile Ankara 23. İdare Mahkemesinin 09/07/2020 gün ve E:2019/2100, K:2020/1107 sayılı kararının KALDIRILMASINA,2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan, davacı idare tarafından mahkeme aşamasına ait 143,75-TL yargılama giderinin davacı idare üzerinde bırakılmasına, müdahil tarafından mahkeme aşamasına ait 128,40-TL yargılama gideri ile müdahil tarafından istinaf aşamasına ait 186,85-TL yargılama giderinin davacı idareden alınarak müdahile verilmesine, davalı idare tarafından Mahkeme aşamasına ait 155,00-TL yargılama gideri ile davalı idare tarafından istinaf aşamasına ait 186,85-TL yargılama gideri ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 2.040,00-TL vekalet ücretinin davacı idareden alınarak davalı idareye verilmesine, davacı idare harçtan muaf olduğundan tahsil edilemeyen harçların yargılama gideri olarak tahsili için mahkemesince ilgili vergi dairesine müzekkere yazılmasına, posta gideri avansından artan miktarın istinaf isteminde bulunanlara iadesine, dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olarak 31/12/2020tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
.....'nün Ankara Bölge İdare Mahkemesi emrinde zabıt katibi olarak görev yapmakta iken 06/01/2017 tarih ve 679 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 672 sayılı kanun hükmünde kararname uyarınca 06/01/2017 tarihinde meslekten çıkarıldığı anlaşılmıştır.
1136 sayılı Kanun'un 1. maddesindeki tanım "avukat"ın tanımı olmayıp "avukatlık" mesleğinin tanımıdır. Bu tanıma göre de avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerine ve doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceklerine yönelik düzenleme karşısında, kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına olanak bulunmamaktadır.
Buna göre, baro levhasına yazılamayacağı sonucuna varılan kişinin baro levhasına yazılması yönündeki ilk kararda ısrar edilmesine yönelik davaya konu davalı Birlik kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davacının itirazının kabulüyle uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararlara neden olacağından dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına kaşıyım. (¤¤)