(193 S. K. m. 2, 37, Mük. m. 120) (213 S. K. m. 3)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, adına düzenlenen 09.09.2019 tarih ve ……….. sayılı vergi ceza ihbarnamesi ile 2016/1-3 dönemine ilişkin olarak salınan vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davanın; davacının gayrimenkul sermaye iradı yönünden mükellefiyetinin bulunduğu, davacı hakkında düzenlenen 18.04.2018 tarih ve 2018-A-2981/10 sayılı Vergi Tekniği Raporu ile davacı adına kayıtlı Manisa İli Yunusemre İlçesi …….. Mahallesi 3342 Ada 1 nolu parselde gerçekleşen inşaat nedeniyle edinilen bağımsız bölümlerin satışından ötürü 21.07.2014 takvim yılından itibaren ticari kazanç gelir unsuru yönünden mükellefiyet tesis edilmesi gerektiğinin belirtildiği, bununla birlikte dava konusu tarhiyatın dayanağı olarak, davacının İzmir İli Balçova İlçesi 125 Ada 33 nolu parselde yer alan dublex tipi meskenin tapu kayıtlarında 02.02.2016 tarihinde …….'e 600.000,00 TL bedelle satışının yapılmasına rağmen gerçekte 1.000.000,00 TL bedelle satışının gerçekleştiğinin tespit edildiğinden bahisle davacı adına 2016/1-3 dönemine ilişkin olarak vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergisi tarh edilmesi üzerine söz konusu cezalı tarhiyatın kaldırılması istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı, öncelikle davacı tarafından 2016 dönemine ilişkin gelir vergisi yönünden 7143 sayılı kanun kapsamında matrah arttırımında bulunulduğu ve bu nedenle ilgili yılın incelenemeyeceği iddiasına ilişkin olarak, davacının tesis ettirdiği gelir vergisi mükellefiyetinin ticari bir faaliyetten değil, ilgili dönemlerde elde ettiği gayrimenkul sermaye iradından kaynaklandığı, davacının 7143 sayılı Kanun kapsamında matrah arttırımı için yaptığı başvurunun ise gayrimenkul sermaye iradından kaynaklanan faaliyetine ilişkin olarak yapılan bir başvuru olduğu dikkate alındığında, söz konusu matrah arttırımı işleminin davacı hakkında düzenlenen raporlar ile sonradan tespit edildiği iddia edilen ve ilgili dönemdeki faaliyetine ilişkin olmayan ticari kazancının incelemesi ve değerlendirilmesine engel teşkil etmeyeceği açık olduğundan davacının bu iddiasına itibar edilmediği, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda her ne kadar davacı adına kayıtlı Manisa İli Yunusemre İlçesi .... Mahallesi 3342 Ada 1 nolu parselde gerçekleşen inşaat nedeniyle edinilen bağımsız bölümlerin satışından ötürü 21.07.2014 tarihinden itibaren ticari kazanç gelir unsuru yönünden mükellefiyet tesis edilmişse de, vergi tekniği raporunun incelenmesinden, söz konusu 3342 Ada 1 nolu parselin davacıya ait olduğu ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi karşılığında inşa edilen meskenlerin 2014 ve 2015 yıllarında davacı tarafından yapılan satışına ilişkin olduğu, dava konusu 2016 yılına ilişkin satışa bakıldığında ise davacının İzmir İli Balçova İlçesi 125 Ada 33 nolu parselde yer alan dublex tipi meskenin tapu kayıtlarında 02.02.2016 tarihinde ....'e 600.000,00 TL bedelle satışının yapılmasına rağmen gerçekte 1.000.000,00 TL bedelle satışının gerçekleştiği ve ticari kazanç olarak değerlendirildiği iddia edilse de söz konusu arsanın yine davacıya ait olduğu ve .... İnşaat Taahhüt Turizm Orman Ürünleri San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi sonucu üzerine iki adet villa inşa edildiği, inşa edilen villalardan bir tanesinin tapu kayıtlarına göre davacı tarafından ....'e satışının gerçekleştiği anlaşıldığından, davacının yapmış olduğu genel satışlara bakıldığında maliki olduğu söz konusu arsalarla ilgili kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden davacının hissesine düşen bağımsız bölümler olması nedeniyle, bunların satışının, sahip olunan servetin değerlendirilmesi ve nitelik değiştirmesi olarak kabulü gerektiği açık olup, ticari faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu itibarla, satışlarının kat karşılığı inşaat sözleşmesi sonucu edindiği dairelerin satışından oluştuğu, dolayısıyla, sahip olduğu servetin korunması ve değerlendirilmesine yönelik olduğu ve servetin nitelik değiştirmesinden ibaret olduğu görülen davacının, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesi hükmü kapsamında, süreklilik arz edecek şekilde kar elde etme amacıyla ticari olarak taşınmaz alım satımı faaliyetinde bulunduğunu ortaya koyan başka bir tespit de bulunmadığından, uyuşmazlık dönemine ilişkin dava konusu cezalı gelir geçici vergisi tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kabulüne karar veren Manisa Vergi Mahkemesi'nin 03/07/2020 tarih ve E:2019/1277, K:2020/818sayılı kararının, yasal dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülerek kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma süresinde verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1.Vergi Dava Dairesi'nce gereği görüşüldü;
Dosyanın incelenmesinden, davalı idare tarafından istinaf başvurusunda ileri sürülen iddialar mahkeme kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte olduğundan Manisa Vergi Mahkemesi'nin 03/07/2020 tarih ve E:2019/1277, K:2020/818sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek işin esası incelendi:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinin B bendinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadar ki vergiyi doğuran olayla ilgisi tabi ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı kuralı yer almıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinde, gerçek kişilerin ticari kazançlarının gelir vergisine tabi olduğu hükme bağlanmış; aynı Kanun'un 37. maddesinin birinci fıkrasında, ticari kazanç, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç olarak tanımlanmış, ikinci fıkrasının 4. bendinde gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda alıntısına yer verilen hükümlerin değerlendirilmesinden, elde edilen kazancın ticari kazanç olarak nitelendirebilmesi için, ticari veya sınai bir faaliyetin bir işletme örgütlenmesi çerçevesinde risk üstlenen bir girişimci tarafından bağımsız ve sürekli olarak yürütülmesi sonucunda elde edilmesi gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinde, davacı hakkında düzenlenen 24.05.2019 tarih ve 3290/19 sayılı vergi inceleme raporuna istinaden, gayrimenkul alım-satım faaliyetinde bulunan davacının, İzmir İli, Balçova İlçesinde bulunan 125 ada, 33 parselde bulunan taşınmazı 02.02.2016 tarihinde .... isimli şahsa 1.000.000.-TL bedelle sattığı halde, satıştan elde ettiği hasılatı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle, Danıştay içtihatları doğrultusunda belirlenen maliyet bedeli(satış bedeli üzerinden %20 safi kar)nazara alınarak bulunan matrah farkı üzerinden dava konusu cezalı geçici vergi tarhiyatının yapıldığı anlaşılmıştır.
Davacı hakkında düzenlenen ve sonuç kısmında 21.07.2014 tarihi itibarıyla adına ticari kazanç elde edilmesi nedeniyle mükellefiyet tesisi önerilen 18.04.2018 tarih ve 2981/10 sayılı vergi tekniği raporunda özetle; davacının, 01.01.1995 kuruluş tarihli .... İnş. Tur. Orm. ...Ltd. Şti.'nin %90 hisseli ortağı ve aynı zamanda müdürü olduğu, incelenen 2012 ila 2016 yılları arasında davacı ile müdürü olduğu şirketin Manisa İli , ....'de bulunan 3442 ada, 1 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde bağımsız bölümlerin yapımı işine ilişkin olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, taşınmazın malikinin davacı olduğu, söz konusu sözleşme gereği davacıya düşen 16 adet bağımsız bölümünün ilgili yıllarda üçüncü şahıslara satışının yapıldığı, davacı beyanında satıştan elde edilen tutarların şirkete aktarıldığının ifade edildiği, yine davacının ifadesinde,"...2004'de ....'de arsa hissesi toplamaya başladım. 2009'a kadar arsa hisselerinin %80'ne kadarını topladım.2014 tarihinde inşaata başladım..." beyan edildiği, yanı sıra 03.07.2002 tarihinde İzmir İli, Balçova İlçesinde bulunan 125 ada, 33 parsel ve 1394 ada 3 parselde kayıtlı yerlerin davacı tarafından satın alındığı ve sonrasında .... Ltd. Şti. ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi mucibince inşa edildiği, 1394 ada 3 parseldeki dubleks meskenin şirkete kaldığı, 125 ada, 33 parseldeki dubleks bağımsız bölümün davacıya kaldığı, davacı tarafından belirtilen parsellerde inşa edilen dairelerin ....(1.000.000.-TL+1.200.000.-TL) ile ....(850.000.-TL) isimli şahıslara satıldığının beyan edildiği ve ancak tapu kayıtlarının incelenmesinden .... isimli şahsa daire satışının olmadığı, dubleks olarak inşa edilen meskenin iki bağımsız bölüme ayrılarak birinin 600.000.-TL bedelle ....'e, diğerinin 500.000.-TL bedelle ....'e satıldığının belirlendiği, .... isimli şahsında daireyi davacıdan aldığını şifahen beyan ettiği tespitlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen tespitler, davacının müdürü olduğu şirketten bağımsız olarak taşınmaz alım ve satımında bulunduğunu ve bu faaliyetin devamlı olarak icra edildiğini göstermekte olup bu sebeple yürütülen ticari faaliyet nedeniyle hakkında şahsi mükellefiyet tesis edilmesinde yasal isabetsizlik bulunmamaktadır. Bununla birlikte tarhiyatın sebebini oluşturan taşınmazın satış bedelinin , davacı beyanı esas alınarak 1.000.000.TL olarak ve satılan taşınmazın maliyetinin de Danıştay içtihatları doğrultusunda 800.000.-TL olarak belirlenmesinde ve bu yolla bulunan matrah farkı üzerinden yapılan cezalı geçici vergi tarhiyatında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Buna karşın, geçici vergi aslı yönünden yapılan incelemede;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 1. fıkrasında, ticari kazanç sahipleri (basit usulde vergilendirilenler hariç) ile serbest meslek erbabının cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere, bu Kanunun ticari kazancın tespitine ilişkin hükümlerine göre (indirim ve istisnalar ile Vergi Usul Kanununun değerlemeye ait hükümleri de dikkate alınarak) belirlenen ilgili hesap döneminin altışar aylık kazançları üzerinden geçici vergi ödeyecekleri, 4. fıkrasında da, yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği hükümlerine yer verilmiştir.
Dava konusu olayda, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden söz konusu dönemler için vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergisi tarhiyatı yapıldığı, dava konusu vergi/ceza ihbarnamesinde "mahsup dönemi geçmiş geçici vergi aslı, Gelir Vergisi Kanununun Mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyecektir. Ancak geçici verginin normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için gecikme faizi hesaplanacaktır." ifadesine yer verilerek, geçici vergi aslına bağlı vergi ziyaı cezası kesildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, düzenlenen ihbarnamede geçici verginin tahakkuk ettirilmeyeceğinin belirtilmiş olması karşısında, geçici vergi aslına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, Manisa Vergi Mahkemesi'nce verilen 03/07/2020 gün ve E:2019/1277, K:2020/818 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına, uyuşmazlık konusu geçici vergi üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine, geçici vergi aslı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, aşağıda dökümü yer alan ve davacı tarafından yapılan 256,40 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idare tarafından yapılan 110,00 TL yargılama giderinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca belirlenen 2.450,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca istinaf aşamasında davalı idareden aranmayan 157,50 TL istinaf başvurma harcının davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idarece davacıdan 54,40 TL'den az olmamak üzere reddedilen tutar üzerinden binde 4,55 oranında nisbi karar harcı alınmasına, yatırılan posta gideri avansından artan tutarın Mahkemesi'nce H.M.K'nun 333. maddesi uyarınca yatırana iadesine, 13/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla kesin olmak üzere karar verildi.
AZLIK OYU
Uyuşmazlık konusu geçici vergi aslı yönünden davanın kabulüne ve geçici vergi aslının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle bu kısma ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)