İSTEMİN KONUSU: Davacı tarafından, Konya Hava Savunma Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı'nda uzman erbaş kursiyer olarak görev yapmakta iken güvenlik soruşturmasının olumsuz gelmesinden dolayı uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hava savunma Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığının 08.01.2019 tarih ve 59587-19 sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Bakılmakta olan davada, Mahkemenin 11.10.2019 tarihli ara kararı ile uyuşmazlığın çözümü için davacı hakkında herhangi bir terör örgütüne veya Milli güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı yönünde hakkında yürütülen bir soruşturma ile bu konuda verilmiş bir karar ya da bu hususlarla ilgilinin davacının adının geçtiği bir kayıt olup olmadığı açıklanarak, varsa buna dair bilgi ve belgenin Mahkememize gönderilmesinin davalı idareden Konya Cumhuriyet Başsavcılığından ve Konya İl Emniyet Müdürlüğünden istenildiği; ara kararımıza cevaben: Konya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderilen 22.10.2019 tarih ve 2019/3149 Muh sayılı yazıda, davacı hakkında herhangi bir soruşturma kaydına rastlanılmadığının tespit edildiğinin bildirildiği; Konya İl Emniyet Müdürlüğünün istemi üzerine davacının ikamet ili Kahramanmaraş İl Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen 31.10.2019 tarih ve 00045 sayılı yazıda davacının kardeşi ....... hakkında Bilecik Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen Fetö/pdy terör örgütü soruşturması kapsamında işlem yapıldığının bildirildiği; ayrıca Kara Kuvvetleri Komutanlığının 11.11.2019 tarih ve 6364-788 sayılı yazısında davacının söz konusu yapı ve oluşumlara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut da bunlarla irtibatı bulunduğuna dair bir bilgi/belge bulunmadığının bildirildiği görüldüğü, bu durumda, davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olarak değerlendirilmesi neticesinde uzman erbaş sözleşmesi feshedilmiş ise de, davacının kardeşi ....... hakkında Bilecik Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen Fetö/pdy terör örgütü soruşturması kapsamında işlem yapıldığı ve KHK ile görevine son verildiği bilgisi dışında davalı idarece, davacının kendisine ilişkin olarak, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılmasını gerektirecek nitelikte somut bilgi ve belgelerin ortaya konulmadığı, suç ve cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca da davacının, kardeşinin eyleminden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılmasını gerektirecek bilgi ve belge bulunmayan davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, Konya 1.İdare Mahkemesi'nin 08/11/2019 gün ve E: 2019/82, K: 2019/1182 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
İSTİNAF DİLEKÇESİ ÖZETİ: Davalı idare vekili tarafından; Türk Silahlı Kuvvetlerine ait maddi/manevi değeri olan ve hassasiyetle muhafaza edilmesi gereken her çeşit bilgi, belge, doküman veya tesisin insanın fiziki veya fikri kontrolünde olduğu, bu nedenle TSK bünyesindeki personelin hassas ölçülerle değerlendirilmesinin başlı başına bir güvenlik olduğu, TSK'nin temin edeceği kısıtlı kadrolar için başvuruda bulunan binlerce aday içerisinden takdir hakkını en uygun adaydan yana kullandığı ve personelini bu hassasiyetle değerlendirdiği ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava davacı tarafından, Konya Hava Savunma Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı'nda uman erbaş kursiyer olarak görev yapmakta iken güvenlik soruşturmasının olumsuz gelmesinden dolayı uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hava savunma Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığının 08.01.2019 tarih ve 59587-19 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde "....Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; (1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, d) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar." hükmü, 19 uncu maddesinde, "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmü yer almaktadır.
Uzman Erbaş Kanunu'nun 19 uncu maddesine dayanılarak çıkarılan 20.09.2005 gün ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6 ncı maddesinde, " (g) (Değişik: RG-4/2/2017-29969) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak.
ı) (Değişik: RG-21/1/2016-29600) Ayrıca;
1)Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,
2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,
3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak.
(Değişik fıkra: RG-4/2/2017-29969) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler." düzenlemesi yer almaktadır.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1 inci maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır... Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar, görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmektedir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin amacını düzenleyen 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." kuralına yer verilmiş; 2 nci maddesinde yönetmeliğin kapsadığı personel belirlenmiş; 2011 tarih ve 114-1(c) sayılı Genel Kurmay Başkanlığınca çıkarılan Silahlı İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3. Bölüm, 1. Kısım "Güvenlik Soruşturma ve Arşiv Araştırmasının Olumsuz Kabul Edileceği Haller" başlığıyla düzenlenen 13 üncü maddenin birinci fıkrasının (ı) bendinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği durumlar dokuz madde halinde sayılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Konya Hava Savunma Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı'nda uzman erbaş kursiyer olarak görev yapmakta iken hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz geldiği gerekçesiyle Kara Kuvvetleri Komutanlığı Hava savunma Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığının 08.01.2019 tarih ve 59587-19 sayılı işlemi ile uzman erbaş sözleşmesinin feshedildiği bunun üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Türkiye, 15 Temmuz 2016 gecesi askeri bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Anayasa Mahkemesi kararı - Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).
FETÖ/PDY'nin ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit; darbe girişimi öncesinde idari organların karar, açıklama ve uygulamalarına da konu olmuştur. Bu bağlamda Devlet yetkilileri sürekli olarak anılan yapılanmanın ülke güvenliği için bir tehdit olduğuna dair açıklamalarda bulunmuşlardır. Bu değerlendirmeler Milli Güvenlik Kurulu (MGK) kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu yapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıyla; "halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma, devlet içindeki illegal yapılanma, kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma, paralel devlet yapılanması, terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket eden paralel devlet yapılanması ve nihayetinde bir terör örgütü" olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararlarının her biri basın duyuruları aracılığıyla kamuoyuyla paylaşılmıştır. Yine FETÖ/PDY 2014 yılında, Milli Güvenlik Siyaset Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel Devlet Yapılanması" adıyla yer almış; Jandarma Genel Komutanlığı ise 8/1/2016 tarihinde FETÖ/PDY'yi mevcut terör örgütleri listesine dahil etmiştir (Anayasa Mahkemesi kararı - Aydın Yavuz ve diğerleri, § 33).
15 Temmuz 2016 gecesi yaşanan askeri bir darbe teşebbüsünün, FETÖ/PDY terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetlerine sızdırdığı örgüt üyeleri eliyle gerçekleştirildiği hususu dikkate alındığında, davalı idarenin, bünyesine dahil edeceği personelin seçimi konusunda geniş takdir yetkisine sahip olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bahsi geçen terör örgütünün hain emellerini gerçekleştirmek adına çoğu terör örgütlerinden farklı olarak gizliliğe büyük önem verdiği bu kapsamda üyelerinin kimliklerinin deşifre olmaması için her türlü yola başvurduğu hususu dikkate alındığında, Türk Milletine yönelik olarak gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün bir daha yaşanmamasını sağlamakla görevli (FETÖ/PDY terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmasını engellemekle görevli) davalı idareye tanınan takdir yetkisinin, diğer kamu idarelerine tanınan takdir yetkisinden çok daha geniş olduğu açıktır.
İdari Yargılamadan farklı olarak Ceza Yargılaması, mutlak maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlayan, bu gerçeklik üzerinden hareket ederek kendine özgü metod ve ilkeleri kullanmak suretiyle uyuşmazlıkları çözüme kavuşturan bir yargı alanıdır. Bu sebeple, suçun işlenmediğinin sabit olduğundan bahisle verilen beraat kararları hariç olmak üzere, delil yetersizliği, şüpheden sanık yararlanır ilkesi veya suçun işlendiğinin sabit olmadığından bahisle verilen beraat kararları İdare Mahkemelerini doğrudan doğruya bağlamamaktadır. Diğer taraftan, kişilerin hapis cezasıyla mahkum edilebilmesi "terör örgütüne üyelik veya bilerek ve isteyerek yardım etme" gibi sebeplerle sınırlı olması karşısında, kamu görevinden ihraç edilebilmesi terör örgütüyle üyelik ve mensubiyetin yanında "irtibatlı veya iltisaklı olunması" halinde de söz konusu olabilir.
İdari makamların, aynı maddi olay çerçevesinde yapılacak değerlendirme esnasında ceza soruşturmalarında aranan ispat standardlarından daha düşük ispat standardı kullanılarak ilgililer hakkında idari işlemler tesis etmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ringvold/Norveç, B.No: 34964/97, 11/2/2003, § 38).
İstihdam edilecek personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, ilgilinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak, başta kendisi olmak üzere anne, baba, kardeş gibi yakın aile bireylerinin eylem ve faaliyetlerini de kapsadığı hususu dikkate alındığında, ilgili kamu görevlisinin yakın aile bireylerinin de söz konusu örgüte iltisaklı veya irtibatlı olup olmadıklarının incelenmesi gerekmektedir.
Gerek AİHM'in yukarıda anılan Ringvold/Norveç kararında belirttiği idari yargıya özgü düşük ispat standardı gerekse de davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda elde edilen bilgilere göre; davacının ağabeyinin uzman çavuş olarak görev yapmakta iken 701 sayılı K.H.K. kapsamında kamu görevinden çıkarıldığı ve halen Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2018/398 esasına kayden görülen davada yargılanmakta olduğuna ilişkin tespit dikkate alındığında, dava konusu sözleşmenin feshi işleminde dosyadaki mevcut belgelere göre hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan 4045 sayılı Kanunun 1.maddesine 7148 sayılı Yasa ile eklenen fıkra Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ise de anılan maddenin 1. fıkrası halen yürürlükte olduğundan, olayda özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalesi kanuni dayanağının halen mevcut olduğu yapılan müdahalenin ölçülü ve kamu yararına uygun olduğu anlaşılmıştır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,
1-) İstinaf isteminin kabulüne,
2-) Konya 1. İdare Mahkemesi'nin 08/11/2019 gün ve E: 2019/82, K: 2019/1182 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine,
3-) Aşağıda dökümü yapılan mahkeme aşamasına ilişkin 305,50-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-) İstinaf aşamasında yapılan 81,50-TL yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle alınmayan 148,60-TL harcın davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
5-) Artan posta ücretinin istemi halinde Mahkemesince taraflara iadesine,
2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca bu kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 28.10.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)