(2709 S. K. m. 125) (3269 S. K. m. 12, 19) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 6) (Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği m. 1, 4, 9) (ANY. MAH. 24.01.2018 T. 2014/16941 E.)
Konya BİM, 4. İDD, E. 2020/1247 K. 2020/1525 T. 29.9.2020
İSTEMİN KONUSU: Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkez Komutanlığında sözleşmeli uzman erbaş olan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 12.07.2019 tarih ve 17217803-951.04.10-1670442 sayılı işlemin iptali ile mahrum kaldığı parasal hakların geriye dönük yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :davacının sözleşmeli uzman erbaş olarak Isparta terörizmle mücadele eğitim ve tatbikat merkezi komutanlığında görev yapmakta iken davalı idare tarafından hakkında yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması kapsamında anılan istihbarî bilgide"-fetö/pdy ile bağlantılı şirkette 2013-2014 yıllarında çalıştığı, kendisinin khk ile kapatılan şirkette 2013/2014 yılları arasında sgk kaydının bulunduğu, kendisinin 2013/2014 yıllarında pdy/fetö'ye khk ile kapatılan müzahir ...... eğitim yayın ve tic. a.ş'de memur (okul) olarak sgk kaydının olduğu, ancak pdy/fetö'ye müzahir olmayan birçok şirkette sgk kaydının olduğu, aralıklarla toplam 45 gün kadar memur(okul) kaydının olduğu, fakat sonra kat görevlisi-temizlik ve 2015 yılından sonra çelik konstrüksiyon işçisi olarak sgk kaydının bulunduğu " şeklinde tespit yapıldığı, bu tespit ve bilgiler doğrultusunda arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması değerlendirme kurulunca davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilmesi nedeniyle 28.03.2019 tarih ve MRK.Ş.:17217803-951.04.10-745078 sayılı işlemle davacının sözleşmesinin feshedilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı, dava konusu sözleşmenin feshine ilişkin işlemin dayanağı olan davacının erkek kardeşi hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasındaki somut olayda, delil yetersizliği nedeniyle ilgili ağır ceza mahkemesince beraatine karar verilmiş olduğu ve söz konusu mahkeme kararının İdare Mahkemelerini doğrudan doğruya bağlamadığı görülmekle birlikte, söz konusu ceza mahkemesinde elde edilen verilere yönelik değerlendirmeler yapılarak (...her ne kadar sanık mali analiz raporunda da belirtildiği üzere 2014 yılı mart ayında Bank F2 hesabına 36.500,00-TL yatırmış olsa da gerek sanığın aşamalardaki tutarlı beyanları gerekse de dosyaya sunmuş olduğu belgelerden bu meblağı FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü liderinin çağrısı üzerine örgütün amacına hizmet maksadıyla yatırılmadığının anlaşıldığı, ankesörlü telefonla aranma olayında yapılan aramaların örgütsel nitelik taşımadığı, sanığın bu durum dışında facebook paylaşımlarında 2014,2015 ve 2016 yıllarında terör örgütü karşıtı bir çok paylaşımının mevcut olduğu, sanık tarafından dosyaya sunulan belgelerde FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü karşıtı olarak bilinen ...... Gazetesi, ...... Gazetesi, ...... Dergisi, ...... Derneği ve ...... Derneği'ne üyelikleri olduğu, yine ...... adlı derneğe öğrencilere burs vermek amacıyla yaptığı ödemelerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, sanığın ilgili dönemde terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olması nedeniyle kapatılan ...... Vakfına 2014 yılında icra takibi başlatan derneğe üye olduğu...)sanığın atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği belirtilmiş olup, ceza mahkemesince sanığın terör örgütüne üye olma yönündeki aleyhe olan delillerin çürütüldüğü, terör örgütü karşıtı eylemlerinin de sanık lehine yorumlanarak kanaate varıldığı, dolayısıyla dava konusu işlemin dayanağı olan davacının kardeşinin Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu yönündeki iddianın anılan ceza mahkemesi kararıyla (mahkeme kararındaki gerekçelerle) adli yönden açıklığa kavuştuğu, beraat kararı ile birlikte işleminin sebep unsurunun da ortadan kalktığı, bu durumda, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına dayanak alınan kardeşinin eylemiyle ilgili olarak hakkında yapılan yargılama sonucunda beraat ettiği, yine Mahkememizce yapılan ara kararına Isparta İl Emniyet Müdürlüğü'nce verilen cevapta; davacı ile kardeşinin de aralarında bulunduğu yakın aile bireyleri ile ilgili olarak yasa dışı bir örgüt veya başkaca terör örgütleri kapsamında (yukarıda bahsi geçen olay dışında)herhangi adli soruşturma veya kovuşturmaya rastlanılmadığı bilgisine yer verildiği, UYAP ekranı sorgusundan da ise, davacının adli sicil ve arşiv kaydının bulunmadığı, davalı idarece de görevinde başarısız olduğuna ilişkin ya da güvenlik soruşturmasını olumsuz sonuçlandıracak nitelikte başkaca bilgi/belge sunulmadığı hususlarının birlikte değerlendirilmesinden, davacı hakkındaki istihbari bilgi notu esas alınarak güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına sebep olarak gösterilemeyeceğinden güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı, öte yandan, Anayasanın 125. maddesi ile düzenlenen, idarelerin her türlü eylemlerinden ve işlemlerinden doğan zararları tazminle yükümlü tutulduklarına yönelik kural uyarınca, yapılan yargılama ile hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle davacının ilişik kesme tarihi ile göreve iade edildiği tarih arasında geçen döneme ilişkin yoksun kalınan haklarının yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, Isparta İdare Mahkemesi'nin 21/01/2020 tarih ve E:2019/984, K:2020/65 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk (hakediş) tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF DİLEKÇESİ ÖZETİ: Davalı idare vekili tarafından; dava konusu işlemin Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanan MY-114-1(C) Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi esaslarına göre yapıldığı, idare güvenlik soruşturması araştırmasında ilgili kurumlardan gelen bilgiler ışığında takdir hakkını en uygun adaydan yana kullanma hak ve yetkisine sahip olduğu, davacı hakkında elde edilen bilgiler, onun başka bir kamu görevinde istihdamına engel görülmeyecek olsa bile, TSK'da görev yapmasını riskli hale getireceği değerlendirilerek dava konusu işlemin tesis edildiği, kamu yararı gözetilerek tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava; davacı tarafından, uzman erbaş olarak görev yapmakta iken güvenlik soruşturması olumsuz neticelendiği gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilerek terhis edilmesine ilişkin 12.07.2019 tarih ve 17217803-951.04.10-1670442 sayılı işlemin iptali ile mahrum kaldığı hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde "....Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; (1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, d) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar. " hükmü, 19 uncu maddesinde, "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmü yer almaktadır.
Uzman Erbaş Kanunu'nun 19 uncu maddesine dayanılarak çıkarılan 20.09.2005 gün ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6 ncı maddesinde, " (g) (Değişik:RG-4/2/2017-29969) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak.
ı) (Değişik: RG-21/1/2016-29600) Ayrıca;
1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,
2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,
3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak.
(Değişik fıkra: RG-4/2/2017-29969) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler." düzenlemesi yer almaktadır.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1 inci maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar, görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmektedir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin amacını düzenleyen 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." kuralına yer verilmiş; 2 nci maddesinde yönetmeliğin kapsadığı personel belirlenmiş, 4 üncü maddesinin (f ve g) bentlerinde; arşiv araştırması ile güvenlik soruşturmasının araştırma ve soruşturmaya konu kişi hakkında yapılacağı belirtilmiş, (k) bendinin 9 uncu maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılacağı belirtilmiş, 2011 tarih ve 114-1(c) sayılı Genel Kurmay Başkanlığınca çıkarılan Silahlı İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3. Bölüm, 1. Kısım "Güvenlik Soruşturma ve Arşiv Arşiv Araştırmasının Olumsuz Kabul Edileceği Haller" başlığıyla düzenlenen 13 üncü maddenin birinci fıkrasının(ı)bendinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği durumlar dokuz madde halinde sayılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkez Komutanlığında sözleşmeli uzman erbaş(P.Uzm.Onb.) olarak görev yapan davacının hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde, kardeşi hakkında "Erkek kardeşi:2018 yılında FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında gözaltına alındığı, çıkarıldığı adli mercilerce tutuklandığı, 2019 yılında tahliye olduğu." şeklindeki istihbarat bilgi notuna istinaden Aday Değerlendirme Kurulu kararıyla güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırıldığı, güvenlik soruşturmasının olumsuz olması nedeniyle de 12.07.2019 tarih ve 17217803-951.04.10-1670442 sayılı işlemle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin Resmi Gazete'nin 13.03.2018 tarih ve 30359 sayılı nüshasında yayımlanan 24.01.2018 tarihli 2014/16941 Başvuru Numaralı kararında özetle " ... Başvuruya konu olayda başvurucu, ailesine yönelik elde edilen bilgilerden dolayı güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesi işlemine maruz kalmıştır. İlgili mevzuat uyarınca Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi ile kişilerin sözleşmeli er olarak yetiştirilmek amacıyla askeri eğitime alınmaları sağlanmaktadır. Bu durumda Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesi ile başvurucunun henüz sözleşmeli er statüsüne alınmadan önce bu alımın bir ön şartı olan askeri eğitiminin sonlandırılmasıyla sözleşmeli er olma imkanına kavuşamadığı görülmektedir.
Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesinin ceza hukuku bağlamında bir "ceza" olmadığı açıktır. Öte yandan başvurucunun sözleşmesinin feshedilmesinin idare hukuku anlamında da bir ceza biçiminde nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira başvurucunun sözleşmesi hukuk düzenince hukuka aykırı kabul edilen bir fiili nedeniyle değil sözleşmeli er olabilme koşullarından birini sağlamadığının sonradan anlaşılması üzerine feshedilmiştir. Dolayısıyla gerek ceza hukuku gerekse idare hukuku anlamında ceza olarak nitelenemeyecek "sözleşmeli er sözleşmesinin feshine ilişkin işlem"in Sözleşme'nin 6. maddesi bağlamında "suç isnadı"na bağlı bir ceza olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir.
Bu durumda başvurucunun Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesi işlemi ve bunun sonuçlarının yukarıda açıklanan AİHM içtihatları doğrultusunda Anayasa'nın 38. maddesi ile Sözleşme'nin 7. maddesinin ortak koruma alanı kapsamında dikkate alınabilecek nitelikte olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
...
Öte yandan başvurucu, masumiyet karinesi ilkesinin de ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Ancak kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alan (Kürşat Eyol, B. No:2012/665, 13/6/2013) masumiyet karinesi yönünden başvuruya konu olaya bakıldığında yukarıda yer verilen tespitler kapsamında başvurucuya herhangi bir suç isnadında bulunulmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddiası yönünden ayrıca değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
...
...başvurucunun karşı karşıya kaldığı söz konusu işlem milli güvenliğin sağlanması görevini yerine getirmeyi amaçlayan Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alacak personelde birtakım özel koşulların aranmasının gerekmesiyle ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda başvurucunun aile bireylerinin eylemlerinin başvurucunun kamu hizmetlerine girme hakkını etkileyecek biçimde değerlendirmeye alınmasının -ilgili kamu hizmetinin niteliği dikkate alındığında- hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracağı söylenemez." gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir.
Yukarıda atıf yapılan Anayasa Mahkemesi kararının içeriğinde de bahsedildiği üzere, Devletin güvenlik güçlerini teşkil eden kurumların ve özellikle Türk Silahlı Kuvvetleri'nin yapısı ve bunların icra ettiği faaliyetlerin niteliği gereği, istihdam edilecek personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, ilgilinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak, başta kendisi olmak üzere anne, baba, kardeş gibi yakın aile bireylerinin şüpheden arî bir biçimde ilgili görevle bağdaşmayan eylem ve faaliyetlerden uzak kalmasını gerektirmektedir.
Öte yandan, askeri hizmetin niteliği, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve bu Kanun uyarınca düzenlenen Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan yapılacak güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak biçimindeki koşul ve Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği birlikte değerlendirildiğinde, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine alınacak şahıslar hakkında karar verirken, idarenin, tercih hakkını en uygun adaydan yana kullanması hususunda geniş bir taktir yetkisine sahip olduğu, bu anlamda, uzman erbaş olarak görev alacak personelin kendisi, annesi, babası veya kardeşleri yönünden de bilgi edinilmesi ve buna göre değerlendirme yapılmasının da Silahı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi'nin Üçüncü Bölüm Birinci Kısım 13. maddesinin (ı) bendi kapsamında bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
......, 15 Temmuz 2016 gecesi askeri bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında ......'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Anayasa Mahkemesi kararı - Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).
FETÖ/PDY'nin ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit; darbe girişimi öncesinde idari organların karar, açıklama ve uygulamalarına da konu olmuştur. Bu bağlamda Devlet yetkilileri sürekli olarak anılan yapılanmanın ülke güvenliği için bir tehdit olduğuna dair açıklamalarda bulunmuşlardır. Bu değerlendirmeler Milli Güvenlik Kurulu (MGK) kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu yapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıyla; "halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma, devlet içindeki illegal yapılanma, kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma, paralel devlet yapılanması, terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket eden paralel devlet yapılanması ve nihayetinde bir terör örgütü" olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararlarının her biri basın duyuruları aracılığıyla kamuoyuyla paylaşılmıştır. Yine FETÖ/PDY 2014 yılında, Milli Güvenlik Siyaset Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel Devlet Yapılanması" adıyla yer almış; Jandarma Genel Komutanlığı ise 8/1/2016 tarihinde FETÖ/PDY'yi mevcut terör örgütleri listesine dahil etmiştir (Anayasa Mahkemesi kararı - Aydın Yavuz ve diğerleri, § 33).
15 Temmuz 2016 gecesi yaşanan askeri bir darbe teşebbüsünün, FETÖ/PDY terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetlerine sızdırdığı örgüt üyeleri eliyle gerçekleştirildiği hususu dikkate alındığında, davalı idarenin, bünyesine dahil edeceği personelin seçimi konusunda geniş takdir yetkisine sahip olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bahsi geçen terör örgütünün hain emellerini gerçekleştirmek adına çoğu terör örgütlerinden farklı olarak gizliliğe büyük önem verdiği bu kapsamda üyelerinin kimliklerinin deşifre olmaması için her türlü yola başvurduğu hususu dikkate alındığında, Türk Milletine yönelik olarak gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün bir daha yaşanmamasını sağlamakla görevli (FETÖ/PDY terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmasını engellemekle görevli) davalı idareye tanınan takdir yetkisinin, diğer kamu idarelerine tanınan takdir yetkisinden çok daha geniş olduğu açıktır.
İdari Yargılamadan farklı olarak Ceza Yargılaması, mutlak maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlayan, bu gerçeklik üzerinden hareket ederek kendine özgü metod ve ilkeleri kullanmak suretiyle uyuşmazlıkları çözüme kavuşturan bir yargı alanıdır. Bu sebeple, suçun işlenmediğinin sabit olduğundan bahisle verilen beraat kararları hariç olmak üzere, delil yetersizliği, şüpheden sanık yararlanır ilkesi veya suçun işlendiğinin sabit olmadığından bahisle verilen beraat kararları İdare Mahkemelerini doğrudan doğruya bağlamamaktadır. Diğer taraftan, kişilerin hapis cezasıyla mahkum edilebilmesi "terör örgütüne üyelik veya bilerek ve isteyerek yardım etme" gibi sebeplerle sınırlı olması karşısında, kamu görevinden ihraç edilebilmesi terör örgütüyle üyelik ve mensubiyetin yanında "bağ (irtibatlı veya iltisaklı) olunması" halinde de söz konusu olabilir.
Yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararı dikkate alındığında, istihdam edilecek personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, ilgilinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak, başta kendisi olmak üzere anne, baba, kardeş gibi yakın aile bireylerinin eylem ve faaliyetlerini de kapsadığı hususu dikkate alındığında, ilgili kamu görevlisinin yakın aile bireylerinin de söz konusu örgüte iltisaklı veya irtibatlı olup olmadıklarının incelenmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, idari makamların, aynı maddi olay çerçevesinde yapılacak değerlendirme esnasında ceza soruşturmalarında aranan ispat standardlarından daha düşük ispat standardı kullanılarak ilgililer hakkında idari işlemler tesis etmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ringvold/Norveç, B. No: 34964/97, 11/2/2003, § 38).
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacının erkek kardeşi hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasında, her ne kadar delil yetersizliği nedeniyle ilgili ağır ceza mahkemesince beraatine karar verilmiş olsa da, söz konusu ceza mahkemesindeki veriler (ilgili HTS kayıtları ve örgüte müzahir Bankasya'ya 15.03.2014 tarihinde 36.500,00-TL para yatırmış olması hususu) dikkate alındığında, anılan terör örgütüne irtibat ve iltisak için yeterli verinin bulunduğu görüldüğünden idareye tanınan geniş takdir yetkisi dahilinde tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların tahakkuk (hakediş) tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi talebinin de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, 4045 sayılı Kanunun 1.maddesine 7148 sayılı Yasa ile eklenen fıkra Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ise de anılan maddenin 1. fıkrası halen yürürlükte olduğundan, olayda özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının halen mevcut olduğu yapılan müdahalenin ölçülü ve kamu yararına uygun olduğu anlaşılmıştır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1-) İstinaf isteminin kabulüne,
2-)Isparta İdare Mahkemesi'nin 21/01/2020 tarih ve E:2019/984, K:2020/65 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine,
3-) Aşağıda dökümü yapılan mahkeme aşamasına ilişkin 464,45-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-) İstinaf aşamasında yapılan 119,00-TL yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle alınmayan 148,60-TL harcın davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
5-)Artan posta ücretinin istemi halinde Mahkemesince taraflara iadesine,
2577 sayılı Kanun'un 46/c maddesi uyarınca bu kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 29/09/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)