İSTEMİN ÖZETİ: Davacıların, çocukları M .B. Ö'in 29/01/2016 tarihinde Giresun ili, Görele ilçesi Şht. Yzb. Temel Kuğuoğlu Aile Sağlığı Merkezinde yapılan enjeksiyon nedeniyle sakat kalmasından bahisle aile bireylerinin uğradığı zararlara karşılık olmak üzere 750.000,00-TL manevi 1.000,00-TL maddi tazminat olmak üzere toplam 751.000,00-TL tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açtığı davada; maddi tazminat açısından davanın reddine; manevi tazminat açısından tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile M. B. Ö için 100.000,00-TL, anne Ö. Ö. için 50.000,00-TL, baba M. Ö. için 50.000,00-TL, kardeşler Ş. Ö. için 10.000,00-TL ve E. Ö. için 10.000,00-TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 07/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin ise reddine karar veren Ordu 1. İdare Mahkemesi'nin 12/03/2020 gün ve E:2017/142, K:2020/510 sayılı kararının; davacılar vekili tarafından; yerel Mahkemenin manevi tazminat takdirine dayanak yaptığı aydınlatma onam formu olmaması gerekçesinin idare tarafından yapılan işleminin baştan beri kusurlu kıldığı, bu nedenle maddi ve manevi tazminat ayrımı yapılmaksızın, müvekkiline yapılan enjeksiyon işlemi öncesinde aydınlatma onam formu düzenlemeyen idarenin gerek maddi gerekse manevi tazminata mahkum edilmesinin gerektiği, aydınlatma onam formunun bulunmamasının başlı başına maddi ve manevi tazminatını doğuran olay olduğu, müvekkillerinin harç ile sorumlu tutulmasının yasal olmadığından bu yönü ile de kararın istinaf etme gereği doğduğu, davalı idare vekili tarafından; 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunu'nun 70.maddesinde yer alan "Tabipler, Diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahrir olması lazımdır." hükmü ile sadece büyük cerrahi işlemler için onamın yazılı şekil şartına tabi olduğu açık bir şekilde düzenlendiği, aralarında enjeksiyon ve aşının da bulunduğu diğer tıbbi müdahaleler için yazılı şekil şartının aranmadığı, hal böyle iken istinafa konu karar ile davacılardan yazılı onam alınmamış olması sebebiyle tazminat talebinin kabulüne karar verilmesinin hukuken isabetsiz olduğu, dava konusu hadisede tazmini gerektirecek herhangi bir hizmet kusuru ve tazmini mucip bir husus bulunmadığından, davanın reddi gerekmekte iken aksi yönde verilen Bidayet Mahkemesi kararının kaldırılması iktiza ettiği ileri sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca istinaf yolu ile incelenerek kaldırılması istemidir.
SAĞLIK BAKANLIĞI'NIN SAVUNMA ÖZETİ: Davalı idare vekili tarafından, istinaf yoluna başvurulan kararın redde ilişkin kısmının usule ve hukuka uygun olduğu, dilekçede dermeyan edilen hususların mezkur hüküm karşısında kabule şayan olmadığı ileri sürülerek davacıların istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Samsun Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
KARAR: Dava, davacıların, çocukları M.B. Ö'in 29/01/2016 tarihinde Giresun ili, Görele ilçesi Şht. Yzb. Temel Kuğuoğlu Aile Sağlığı Merkezinde yapılan enjeksiyon nedeniyle sakat kalmasından bahisle aile bireylerinin uğradığı zararlara karşılık olmak üzere 750.000,00-TL manevi 1.000,00-TL maddi tazminat olmak üzere toplam 751.000,00-TL tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemine ilişkindir.
İdare Mahkemesi'nce; davacıya yapılan enjeksiyon neticesinde sol bacak ve sol kolunda meydana gelen fonksiyon kaybında (felç) davalı idarenin ağır hizmet kusurunun olup olmadığı, ağır hizmet kusuru varsa bu kusurun oranı ile davacının uğramış olduğu iş gücü kaybının belirlenebilmesi hususu tıp alanında uzmanlık gerektirdiğinden Mahkemenin 11/01/2018 tarihli ara kararı ile Adli Tıp Kurumu aracılığıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, söz konusu ara kararı uyarınca Adli Tıp Kurumu tarafından Mahkemeye sunulan 01/07/2019 tarih 19766 sayılı raporda özetle; "... Küçüğe Görele Şehit Yüzbaşı Temel Kuğuoğlu 5 Nolu Aile Sağlığı Merkezinde 29/01/2016 tarihinde yapılan KKK (Kızamık-Kızamıkçık-Kabakulak) ve Suçiçeği aşılarının zamanında ve uygun şekilde uygulanmış olduğu, 29/01/2016 tarihinde yapılan aşı sonrası 04/02/2016 tarihinde gelişen nörolojik tablonun aşının uygulanmasından sonraki süreç dikkate alındığında; aşıya bağlı her türlü özene rağmen ortaya çıkabilen ve çok nadir görülen bir komplikasyon olarak değerlendirildiği, komplikasyon tanı ve tedavi aşamasındaki uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu ve dolayısıyla komplikasyon yönetiminin tıbben uygun olduğu, tüm bu nedenlerle küçüğe Görele Şehit Yüzbaşı Temel Kuğuoğlu 5 Nolu Aile Sağlığı Merkezi ve Görele Devlet Hastanesinde uygulanan tıbbi tedavi ve girişimlerin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği" tıbbi görüşüne yer verildiği, bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek yeterlilikte bulunduğu, bu durumda; davacılar vekilince belirtilen sürekli ve geçici işgöremezlik nedeniyle iş ve kazanç kaybı ile bakıcı giderlerinden ibaret maddi tazminat talebinin, alınan rapor ve dosyadaki tüm bilgi ve belgelere göre ortaya çıkan durumda davalı idarenin kusuru olmaması nedeniyle reddi gerektiği, Mahkemenin 04/02/2020 tarihli ara kararı ile davalı idareye davacılardan M .B. Ö'e uygulanan enjeksiyon öncesinde onam belgesinin düzenlenip düzenlenmediğinin sorulduğu, davalı idarece 28/02/2020 havele tarihli dilekçe ile davacının kendisinden veya yasal temsilcilerinden yapılacak tedavi ve olası komplikasyonları kabul ettiğine ilişkin yazılı onam alınması zorunluluğunun bulunmadığı, bu sebeple alınmış bir onam formunun bulunmadığının belirtildiği, dolayısıyla alınmış bir onam belgesinin bulunmadığı görülmekle, oluşabilecek riskler hususunda önceden bilgilendirilmeyen davacıların enjeksiyon sırasında meydana gelen tahribat nedeniyle manevi zarara uğradığı açık olup; oluşan zararın mahiyeti ve ağırlığı ( engel oranı ), olayın oluş şekli, davacılara olan etkileri ile davalı idarenin kusurunun ağırlığı nazara alınarak, davacıların uğradığı manevi zararlara karşılık olmak üzere M .B. Ö'e 100.000,00-TL, anne Ö. Ö.'e 50.000,00-TL, baba M. Ö.'e 50.000,00-TL, kardeşler Ş. Ö.'e 10.000,00-TL ve E. Ö.'e 10.000,00-TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 07/11/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat açısından davanın reddine; manevi tazminat açısından tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile M .B. Ö için 100.000,00-TL, anne Ö. Ö. için 50.000,00-TL, baba M. Ö. için 50.000,00-TL, kardeşler Ş. Ö. için 10.000,00-TL ve E. Ö. için 10.000,00-TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 07/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir.
Davanın maddi tazminat istemine ilişkin kısmı yönünden;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunda öne sürülen iddialar ve İdare Mahkemesi'nce verilen karar birlikte incelendiğinde, söz konusu karar ve dayandığı gerekçe usul ve hukuka uygun bulunmuş olup, kararın bu kısmının kaldırılmasını gerektirecek bir neden görülmemiştir.
Davanın manevi tazminat istemine ilişkin kısmına gelince;
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Bunun için yargı merciilerince hükmedilecek manevi tazminat bir zenginleşme aracı olmayıp; olayın ağırlığı, niteliği, duyulan manevi acının şiddeti ve varsa karşı tarafın müterafik kusuru da dikkate alınarak belirlenmelidir.
Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak bir miktarda olması da gerekmektedir.
Bu durumda, davacıların çocuğunun aile sağlığı merkezinde uygulanan aşı nedeniyle yüzde 98 oranında engelli olması ve davalı idarenin, oluşması muhtemel riskler bakımından herhangi bir aydınlatıcı onam formunun alınmaması nedeniyle ve buna istinaden oluşan manevi acı ve ıstırabın bir nebze de olsa giderilmesi için manevi tazminat ödenmesi gerektiği, manevi tazminatın bir tatmin aracı olması, tazminat tutarının zenginleşmeye sebebiyet vermeyecek ancak idarenin kusurunun ağırlığını da ortaya koyacak oranda ve davacıların çocuklarının durumu ile duyulan elem ve ızdırabın ağırlığı gözetilerek belirlenmesi gerekliliği karşısında, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile takdiren, çocuk M.B.Ö için 50.000,00 TL, anne Ö. Ö. için 25.000,00 TL, baba M. Ö. için 25.000,00 TL, kardeşler Ş. Ö. için 10.000,00 TL ve E. Ö. için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 120.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 07.11.2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının, davacıların talep ettiği manevi tazminatın kabulüne ilişkin bölümünün 120.000,00 TL'ye ilişkin kısmında hukuka aykırılık, bu tutarı aşan 100.000,00 TL'ye ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,
1-Davacıların istinaf başvurularının reddine,
2-Davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile Ordu 1. İdare Mahkemesi'nin 12/03/2020 gün ve E:2017/142, K:2020/510 sayılı kararının, hükmedilen 220.000,00-TL manevi tazminatın 100.000,00-TL'lik kısmının kaldırılmasına, bu kısım yönünden davanın reddine, manevi tazminat isteminin kabulüyle çocuk M. B. Ö için 50.000,00-TL, anne Ö. Ö. için 25.000,00-TL, baba M. Ö. için 25.000,00-TL, kardeş Ş. Ö. için 10.000,00-TL, kardeş E. Ö. için 10.000,00-TL olmak üzere toplam 120.000,00-TL manevi tazminatın idari başvuru tarihi olan 07/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine ilişkin kısım yönünden ise davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine,
3-İş bu kararın, ilk derece mahkemesince kurulan hükümde değişiklik yarattığından ve hükmedilen tazminat miktarı değiştiğinden yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin yeniden hesaplanması gerekmekte olup; bu kapsamda
Aşağıda dökümü gösterilen dava aşamasına ait 1.057,30-TL yargılama giderinin nihai haklılık oranına göre belirlenen takdiren 170,00-TL'sinin davalı idare tarafından davacılara ödenmesine, geriye kalan dava aşamasına ait 887,30-TL ile davacılar tarafından istinaf aşamasında yapılan 186,85-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
-Davalı idare tarafından istinaf aşamasında yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen 38,25-TL yargılama giderinin haklılık oranı gözetilerek takdiren 32,00-TL'sinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine, geriye kalan istinaf aşamasına ait yargılama giderinin ise davalı idare üzerinde bırakılmasına,
-Kabul edilen 120.000,00-TL üzerinden hesaplanan aşağıda gösterilen 8.197,20-TL nispi harçtan dava açılırken peşin olarak davacılardan tahsil edilen 2.566,00-TL düşüldükten sonra kalan 5.631,20-TL'nin davacılara tamamlattırılmasına,
-Davacılara tamamlattırılan 8.197,20-TL nispi harcın davalı idare tarafından davacılara ödenmesine,
- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/4.maddesine göre maddi ve manevi tazminat istemleri için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinden;
Maddi tazminat istemi yönünden mahkemesince vekalet ücretlerine hükmedildiğinden yeniden vekalet ücretine hükmedilmemesine,
Manevi tazminat istemi yönünden kabul edilen 120.000,00-TL üzerinden hesaplanan 15.350,00-TL nispi avukatlık ücretinin davalı idare tarafından davacılara ödenmesine, yine 10/2.madde uyarınca reddedilen kısım nedeniyle 15.350,00-TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine,
- Davalı idare harçtan muaf olduğundan istinaf başvuru aşamasında peşin alınmayan 148,60-TL istinaf başvuru harcının davadaki haklılık oranına göre 135,23-TL'sinin davacılardan tahsil edilmesi için karar kesinleştikten sonra ilgili Vergi Dairesi Başkanlığı'na Mahkemesince müzekkere yazılmasına, geriye kalan 13,37-TL'nin davalı idare harçtan muaf olduğundan tahsiline yer olmadığına, istinaf başvurusunun görüşülmesi karar harcına tabi olmadığından davacılar vekili Av. F. İ. tarafından 25/06/2020 tarih ve Seri No:AB2020, Sıra No:1714, Özel No:1714 sayılı sayman mutemedi alındısı ile yatırıldığı anlaşılan 54,40-TL karar harcının istemi halinde davacılara iadesine, artan posta giderinin karar kesinleştikten sonra taraflara iadesine, kararın tebliğini izleyen 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 09.02.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.(¤¤)