(2709 S. K. m. 41) (657 S. K. m. 1, 4) (375 S. KHK. Geç. m. 23) (Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik m. 1, 2)
İSTEMİN ÖZETİ: İstanbul Valiliği Beyoğlu Sosyal Hizmetler Müdürlüğü bünyesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesi hükmü kapsamında sürekli işçi kadrosunda istihdam edilen davacının, eşinin Diyarbakır Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şubesi'nde 4 yıl zorunlu doğu görevi yaptığından bahisle, eş durumu mazereti sebebiyle eşinin bulunduğu Diyarbakır İli'ne naklen atanma isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin İstanbul Valiliği Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nün 04.11.2019 tarih ve E:2763468 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak İstanbul 2. İdare Mahkemesince verilen 29/06/2020 tarih ve E:2019/2544, K:2020/867 sayılı karara karşı davalı idarece; davanın süresinde açılmadığı, davacının naklen atama hakkı açık ve net bir biçimde bulunmadığından işlemin tesis edildiği iddialarıyla istinaf başvurusunda bulunularak kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Birinci İdare Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava; İstanbul Valiliği Beyoğlu Sosyal Hizmetler Müdürlüğü bünyesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesi hükmü kapsamında sürekli işçi kadrosunda istihdam edilen davacının, eşinin Diyarbakır Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şubesi'nde 4 yıl zorunlu doğu görevi yaptığından bahisle, eş durumu mazereti sebebiyle eşinin bulunduğu Diyarbakır İli'ne naklen atanma isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin İstanbul Valiliği Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nün 04.11.2019 tarih ve E:2763468 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; ''atamalarda, ihtiyaç unsurunun gözönünde bulundurulması temel ilke olmakla birlikte gerek davacının yapmış olduğu görevin niteliği gereği ihtiyaç unsuru yönünden ayrışık bir değerlendirme yapılabilmesine olanak tanıması, gerekse Anayasa'nın 41. maddesinde belirtilen ailenin korunması ilkesi gereği eşlerin aynı yerde görev yapmasının, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olacağı sonucuna ulaşıldığından, idarece davacının eş durumu özrünün değerlendirilmesi gerekirken, aksi yönde tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemektedir." gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ''Kapsam'' başlıklı 1. maddesinin 2. fıkrasında, sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı hükmü getirilmiş; istihdam şekillerini düzenleyen 4. maddesinin ''D) İşçiler'' fıkrasında ise, (A), (B), ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici işçi pozisyonlarında altı aydan az üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılanların geçici işçi olduğu, bunlar hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin ''Amaç'' başlıklı 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 2 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 2 nci maddesi ve aynı Kanunun 2670 sayılı Kanunla değişik 72 nci maddesine dayanılarak, Devlet memurlarının aynı kurum içinde yer değiştirme suretiyle atanmalarını sağlamak amacıyla düzenlenmiştir hükmü; ''Kapsam'' başlıklı 2. maddesinde ise, bu Yönetmeliğin özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla genel ve katma bütçeli kurumlar ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda ve beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan Devlet memurları hakkında uygulanacağı hükmü getirilmiştir.
24.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. maddede; "5018 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı kapsamındaki diğer idarelerin kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabileceği, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılacağı, sınavlarda başarılı olanların, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirileceği..." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan maddenin 4. fıkrasında; "Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır." hükmüne, 5. fıkrasında ise; "Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder" hükmüne yer verilmiştir.
01.01.2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 veya 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 18.maddesinde; "(1) Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe (üniversitelerde giderleri öz gelirlerden karşılananlar aynı şekilde bu öz gelirlerden karşılanmak kaydıyla), teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır.
(2) İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir.
(3) Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilmiş sayılan sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır ve buna ilişkin bilgiler 15 gün içerisinde DPB E-Uygulama üzerinden bildirilir." hükmüne yer verilmiştir.
190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ''Sürekli ve Geçici İşçi Kadro ve Pozisyonları'' başlıklı 11. maddesinde ise; ...mevcut işçi kadrolarının ilgili birimlerin ihtiyaçlarının karşılanmasına kafi gelmemesi halinde, Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye ve Gümrük Bakanlığınca yeni birimlerin norm kadrolarını aşmamak üzere, bütçe imkanları göz önünde bulundurularak uygun görülebilecek kısmı kadar sürekli işçi kadrosunun vize edileceği; ... Bu vize işlemi yapılmaksızın sürekli işçi çalıştırılamayacağı ve ödeme yapılamayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul Valiliği Beyoğlu Sosyal Hizmetler Müdürlüğü bünyesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesi hükmü kapsamında sürekli işçi kadrosunda istihdam edilen davacının, eşinin Diyarbakır Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şubesi'nde 4 yıl zorunlu doğu görevi yaptığından bahisle, eş durumu mazereti sebebiyle eşinin bulunduğu Diyarbakır İli'ne naklen atanma isteğiyle 19.09.2019 tarihinde davalı idareye başvuru yaptığı, başvurunun değerlendirilmesi ile talebin reddine ilişkin İstanbul Valiliği Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nün 04.11.2019 tarih ve E:2763468 sayılı işleminin tesis edildiği, anılan işlemin iptali istemiyle de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda; sürekli işçi kadrolarına geçişe yönelik olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; taşeron şirket bünyesinde çalışmakta iken 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edileceği ve sürekli işçi kadrolarının herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılacağı; başka bir deyişle, sürekli işçilerin taşeron işçisi olarak görev yaptığı yerde görevlerine devam etmek üzere sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi esasının benimsediği görülmüş olup; 375 sayılı KHK uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının eş durumundan bahisle atanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan; 657 sayılı Kanunun 4/D maddesinde, sürekli ve geçici işçiler hakkında 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı hususu hüküm altına alınmış olup; Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğinin ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan Devlet memurları hakkında uygulanacak olması karşısında, 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçiş yapan davacının aile birliğine ilişkin mazeretinin Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri kapsamında değerlendirilme olanağı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davalı idare istinaf başvurusunun kabulüne, dava konusu işlemin iptali yolundaki İstanbul 2. İdare Mahkemesince verilen 29/06/2020 tarih ve E:2019/2544, K:2020/867 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 168,70 -TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf başvuru safhasında davalı idarece yapılan 43,50 -TL posta gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, yargılamaya yönelik harçlardan muaf olması nedeniyle davalı idareden tahsil edilmeyen 148,60-TL istinaf başvuru harcının 492 sayılı Yasanın 13/j maddesi uyarınca davacıdan tahsili için mahkemesince ilgili vergi dairesi müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, artan tebligat ücretinin mahkemesince taraflara iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın mahkemesine gönderilmesine kesin olarak, 27/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU: İstinaf incelemesine konu mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu, bu nedenle davalının istinaf başvurusunun reddi gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)