İstemin Özeti: Davacı ve kızına pasaport verilmemesiyle ilgili idari tahditlerin kaldırılmasına ait 13.12.2018 tarihli başvurunun zımnen reddi işleminin iptali istemiyle açılan davanın, ara kararına verilen yanıtlardan, davacı hakkında kamu görevinden ihraç ve FETÖ/PDY terör örgütü şüphelisi kaydının olduğunun, hakkında ceza davası bulunduğunun, kızı hakkında ise yurt dışına çıkış yasağının olmadığının, davacı hakkında meslekten çıkarma kararı bulunduğundan hususi damgalı pasaport başvurusunun alınmadığının, kızının ise anne ve babasından ötürü hususi damgalı pasaport alamayacağının, ancak umuma mahsus pasaport alabileceğinin bildirildiği, ilgili düzenlemede terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılan kişilerin kurumlarınca bildirim yapılacağının ve pasaport birimlerince pasaportlarının iptal edilip, pasaport verilmeyeceğinin belirtildiği, Tekirdağ Vergi Mahkemesi Hakimi iken Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından FETÖ/PDY soruşturması kapsamında meslekten çıkarılan davacının hususi pasaportunun iptal edilerek hakkında idari şerhin işlendiği, idarenin bu konuda takdir hakkının olmadığı, hususi pasaportu iptal edilen ve Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2018/155 sayılı dosyasıyla yapılan yargılama neticesinde 25.10.2018 tarih K:2018/257 sayılı kararla, "silahlı terör örgütüne üye olma" suçu sabit görülerek, 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen davacı tarafından 13.12.2018 tarihli dilekçe ile hakkında "yurt dışı yasağının" kaldırıldığından bahisle konulan idari tahditlerin kaldırılarak umumi pasaport verilmesi talebinde bulunulmuş ise de, genel güvenlik ve kamu yararı gözetilerek tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, yurt dışına çıkış yasağının kaldırılmış olmasının davacıya pasaport verilmesi sonucunu doğurmayacağı gibi, Anayasanın 23. maddesinde herkesin seyahat etme ve bulunduğu ülkeden ayrılma hürriyetinin bulunduğu belirtilmekle birlikte, bu hürriyetin sınırsız olmadığı, suç soruşturması veya kovuşturması yapılması, suç işlenmesinin önlenmesi için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler olarak kanunla öngörülmüş sınırlamalara tabi tutulabileceği belirtildiğinden davacının iddialara itibar edilmediği, ayrıca 5682 sayılı Pasaport Kanunu'na eklenen Ek-7 madde uyarınca hakkında FETÖ/PDY soruşturması nedeniyle hüküm verilmiş kimselere pasaport verilmeyeceğine ilişkin düzenlemenin yürürlüğe konulduğu, buna göre davacı asile ilişkin başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının kızına ilişkin başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin ise, davalı idare tarafından dosyaya sunulan 22.3.2019 tarihli ara kararına yanıtta, adı geçenin anne veya babasından dolayı hususi damgalı pasaport alamayacağının, ancak umuma mahsus pasaport alabileceğinin değerlendirildiğinin belirtildiği, bu haliyle ….. hakkında yapılan başvurunun zımnen reddi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddi, dava konusu işlemin kısmen iptali yolunda Tekirdağ 1. İdare Mahkemesince verilen 14.1.2020 tarihli, E:2019/227, K:2020/176 sayılı kararın, davacı tarafından hukuka aykırı olduğu, Anayasa ile güvence altına alınan temel haklarının kısıtlandığı, davalı idare tarafından ise yapılan işlemlerin mevzuata uygun olarak tesis edildiği, davanın reddinin gerektiği iddialarıyla kaldırılması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti: Davacı tarafından savunma verilmemiş olup, davalı idare tarafından kararın hukuka uygun olduğu, istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Onuncu İdare Dava Dairesince gereği görüşüldü:
Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmü; "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15. maddesinde, "Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa'nın 23. maddesinde, herkesin yerleşme ve seyahat hürriyetine sahip olduğu belirtilerek, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ülkenin ekonomik durumu, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabileceği kabul edilmiş; ancak 3.10.2001 tarihli, 4709 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile yapılan değişiklikle, "...ülkenin ekonomik durumu" vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetini kısıtlayan nedenlerden çıkarılmış, aynı maddede 7.5.2010 tarihli, 5982 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle yapılan düzenlemeyle, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hakim kararına bağlı olarak sınırlanabilmesi esası benimsenmiştir.
Görüldüğü üzere, yurt dışına çıkma özgürlüğünü kısıtlayan nedenler "ülkenin ekonomik durumu", "vatandaşlık ödevi" ve "ceza soruşturması veya kovuşturması" olarak sıralanırken, 2001 ve 2010 yıllarında getirilen değişikliklerden sonra bu özgürlüğün "suç soruşturması veya kovuşturması" sebebiyle ve ancak hakim kararı ile sınırlanabileceği kurala bağlanarak, hakim kararı olmadan, idarece vatandaşın yurt dışına çıkışına engel olunamayacağı ilke olarak kabul edilmiş, böylece bu özgürlüğün alanı genişletilmiştir.
Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 109. maddesinde, bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine yurt dışı çıkış yasağı konularak adli kontrol altına alınmasına karar verilebileceği belirtilerek, şüphelinin, Cumhuriyet savcısının istemi ve sulh ceza hakiminin kararı ile soruşturma evresinin her aşamasında adli kontrol altına alınabileceği kabul edilmektedir.
Olağanüstü yönetim usulleri ise, iç karışıklık, ayaklanma, savaş tehlikesinin baş göstermesi, savaş hali, doğal afet, ağır ekonomik bunalım ve benzeri nedenlerle Devletin ve toplumun güvenliğini büyük ölçüde sarsan durumlarla karşılaşıldığında başvurulan yönetim şekilleridir. Belirtilen durumların Devletin ve toplumun varlığı ve güvenliği bakımından büyük bir tehlike oluşturduğu kuşkusuzdur. Olağan dönemdeki yönetim rejiminin ve hukuk kurallarının bu tehlikelerin giderilmesinde yetersiz kalabilmesi nedeniyle çağdaş hukuk sistemlerinde olağanüstü hâllerde özel yönetim usullerinin uygulanmasına olanak tanınmaktadır. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetim usulleri açık ve haklı bir zorlayıcı nedenden kaynaklanmakta olup, demokratik anayasal düzenin korunması ve sürdürülebilmesi için bu yönetim usullerine başvurulması kamu yararının gereği olarak ortaya çıkabilmektedir. Bu bağlamda olağanüstü yönetimlere neden olan tehlikelerin ortadan kaldırılması için olaylar karşısında hızla önlem ve karar alabilme gereksinimi duyan idarenin yetkilerinin artırılması gerekebilmektedir.
Ancak hukuk devletinde olağanüstü yönetim usulleri hukuku dışlayan, keyfî yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetim usulleri kaynağını Anayasa'da bulmakta, anayasal kurallara göre yürürlüğe konularak yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdürmektedir. Olağanüstü yönetimlerin amacı anayasal düzeni korumak ve savunmaktır. Bu nedenle olağanüstü hal yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın hukuki bir rejimdir.
Bu bağlamda Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenmiş; olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.
Ancak Anayasa'nın 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki sınırsız değildir. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda da kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir.
Türkiye 15.7.2016 tarihinde hain bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21.7.2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 20.7.2018 tarihine kadar devam etmiştir. Bu çerçevede;
22.7.2016 tarihli, 667 sayılı KHK'nin "Yargı Mensupları İle Bu Meslekten Sayılanlara İlişkin Tedbirler" başlıklı 3. maddesinin ikinci fıkrasında, bu madde uyarınca görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportlarının iptal edilmesi ve bu kişilerin oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilmesi öngörülmüş; aynı KHK'nin 5. maddesinin birinci fıkrasında Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirileceği, bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportların iptal edileceği belirtilmiş; daha sonra 17.4.2017 tarihli, 690 sayılı KHK'nin 25. maddesiyle bu fıkranın ikinci cümlesinde yer alan "edilir" ibaresi "edilebilir" olarak değiştirilmiş, daha sonra bu hüküm 18.10.2016 tarihli, 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 5. maddesiyle aynen kabul edilip, kanunlaşmıştır.
Ayrıca "Memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenler"e pasaport veya seyahat belgesi verilmeyeceğinin belirtildiği 5682 sayılı Pasaport Kanun'un 22. maddesine 5.8.2016 tarihli, 674 sayılı KHK'nin 23. maddesiyle, terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, dernek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere de pasaport veya seyahat belgesi verilmeyeceği kuralı eklenmiş; daha sonra bu hüküm 10.11.2016 tarihli, 6758 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Diğer yandan 25.7.2018 tarihli, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenen geçici 35. maddeyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği 31.7.2018 tarihinden itibaren üç yıl süreyle, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek kamu görevinden çıkarılanlar ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirileceği, bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportların iptal edilebileceği, ilgili pasaport birimine isimleri bildirilen kişilerin eşlerine ait pasaportların da genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi hâlinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptal edilebileceği kabul edilmiştir.
Son olarak, 17.10.2019 tarihli, 7188 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle 5682 sayılı Kanuna eklenen ek 7. maddeyle, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle;
-20.7.2016 tarihli, 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ilan edilen olağanüstü hal kapsamında kabul edilen kanunlar uyarınca kamu görevinden çıkarılmaları veya rütbelerinin alınması nedeniyle pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
-6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 5. maddesi ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35. maddesi uyarınca pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
-Mahkemelerce yurt dışına çıkmaları yasaklananlar hariç olmak üzere, bu Kanun'un 22. maddesi uyarınca pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
haklarında aynı nedenlerden dolayı; devam etmekte olan herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlara, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkûmiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere, başvurmaları hâlinde kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre İçişleri Bakanlığınca pasaport verilebilmesine olanak tanımıştır.
7188 sayılı Kanunun sözü edilen maddesine ait gerekçede, 21.7.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin pasaportları iptal edilmiş ya da pasaport verilmesi taleplerinin reddedilmesi yönünde işlem tesis edildiği, haklarındaki idari veya adli işlemler bu kişilerin lehine sonuçlansa da başlangıçta konulan pasaportun iptaline ilişkin tedbirin halen devam edip, uygulamada bu kişilere pasaport verilemediği kabul edilerek, uygulamada yaşanan bu sorunun giderilmesi amacıyla, belirtilen nedenlerden dolayı pasaportları iptal edilenler veya pasaport verilmesi talepleri reddedilenlere belirli koşulların bulunması durumunda İçişleri Bakanlığınca pasaport verilebilmesine olanak sağlandığı açıkça belirtilmiştir.
Bu aşamada Anayasa Mahkemesinin 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 5. maddesine ilişkin olarak 31.10.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 24.7.2019 tarihli, 2019/63 sayılı kararıyla "...Dava konusu kuralda, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı olması nedeniyle idari işleme ya da suç soruşturması veya kovuşturmasına muhatap olan kişilerin eşlerinin pasaportlarının da, yurt dışına çıkmalarının genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi durumunda, İçişleri Bakanlığınca iptal edilebileceği düzenlenmektedir.
Anayasa'nın 23. maddesinin beşinci fıkrasında vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararıyla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır.
Dava konusu kural ise belirli koşullardaki kişilerin haklarında bir suç nedeniyle yapılan soruşturma ya da kovuşturma olmaksızın ve hâkim kararı aranmaksızın pasaportlarının bakanlıkça iptaline karar verilebilmesine imkân sağlamaktadır. Bu nedenle kural, Anayasa’nın yerleşme ve seyahat özgürlüğüne tanıdığı güvencelerle bağdaşmamaktadır.
Öte yandan kural olağanüstü dönemde de uygulama alanı bulmuştur. Olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınmasına Anayasa belirli koşullarda cevaz vermiştir. Bu nedenle kuralın olağan dönemde seyahat özgürlüğüne aykırı olduğu yönünde yapılan tespit kuralın olağanüstü dönemle sınırlı uygulamasını kapsamamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 23. maddesine aykırıdır." gerekçesiyle 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 5. maddenin, ilgili pasaport birimine isimleri bildirilen kişilerin eşlerine ait pasaportların da genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi halinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptal edilebileceğine ait ikinci fıkrası iptal edilmiştir.
Diğer yandan Anayasa Mahkemesinin 10.3.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 24.12.2019 tarihli, 2019/92 sayılı kararıyla "...Olağanüstü hâl kapsamında doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemler hakkında Komisyona başvuru hakkı tanınmakta iken dava konusu kuralla doğrudan KHK ile tesis edilen işlemlere bağlı olarak olağanüstü hâl kapsamında yürürlüğe konulan KHK'larda yer alan ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Böylece asıl tedbire karşı Komisyona başvuru hakkı tanınmakta iken bu tedbirlere bağlı olarak uygulanan ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru imkânı tanınmamıştır. Asıl tedbirlere bağlı olarak uygulanan ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru imkanı tanımayan kuralın gerekçesinde, KHK'lar ile düzenlenmekle birlikte doğrudan tesis edilen işlemlerin gerektirdiği ve varlığı söz konusu işlemin varlığına bağlı olan ilave tedbirler aleyhine ayrıca başvuru yapılmamasının öngörüldüğü ifade edilmiştir. Bu gerekçeden, olağanüstü hâl KHK'ları ile doğrudan uygulanan ilave tedbirlerin kamu görevinden çıkarma ya da kurum ve kuruluşların kapatılması gibi tedbirlerin doğal sonucu olarak görüldüğü, bu nedenle çıkarma ya da kapatma kararlarına karşı Komisyon tarafından verilen kararların aynı zamanda ilave tedbirler bakımından da hukuki sonuç doğuracağından ilave tedbirlere karşı ayrıca Komisyona başvuru yapılmasına gerek görülmediği anlaşılmaktadır. Kuralın gerekçesinde de ifade edildiği üzere olağanüstü hâl KHK'larında yer alan ilave tedbirler, kamu görevinden çıkarma ya da kuruluşların kapatılması gibi tedbirlere bağlı olarak uygulanan tedbirlerdir. İlave tedbirlerin uygulanabilmesi için öncelikle kişi veya kuruluş hakkında kamu görevinden çıkarma ya da kapatma gibi olağanüstü hâl KHK'larında öngörülen tedbirlerin uygulanmış olması gerekmektedir. Ancak ilave tedbirlerin tamamının asıl tedbirlerin zorunlu sonucu olduğu söylenemez. Kamu görevinden çıkarılan kişinin kamu konutundan da tahliye edilmesi gibi tedbirler asıl tedbirin zorunlu bir sonucu ise de, kamu görevinden çıkarılan kişinin pasaportuna elkonulması ya da kapatılan kurum ve kuruluşların mal varlığına elkonulması gibi tedbirler, asıl tedbirin yanında uygulanması zorunlu olan tedbirler niteliğinde değildir.
Dava konusu kuralla, asıl tedbirlere bağlı olarak uygulanan ilave tedbirler bakımından herhangi bir ayrım yapılmaksızın olağanüstü hâl KHK'larında düzenlenen bütün ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru yolu kapatılmıştır. Asıl tedbirlerin uygulanmasıyla zorunlu olarak uygulanması gerekmeyen, asıl tedbirlerden ayrılabilir nitelikteki ilave tedbirlerin hukuka uygun olup, olmadığını değerlendirebilecek herhangi bir idari ve adli yol öngörülmemiştir. Olağanüstü hâl KHK'larında düzenlenmekle birlikte bir idari işlem tesis etmek suretiyle uygulanan ilave tedbirlere karşı idari yargı yoluna başvurulabileceği kabul edilse bile bu tedbirlere karşı açılan davalarda idari yargı mercilerince yapılacak denetim şeklî bir denetimden öteye geçmeyecektir. Belirtilen şekilde uygulanan ilave tedbirlere karşı idari yargıya başvuru yapılabilmesinin bu hâliyle etkili bir hukuk yolu olduğu söylenemez.
Olağanüstü hâl KHK'ları ile düzenlenen ilave tedbirlerden bazıları Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerle doğrudan ilgilidir. Örneğin ... kamu görevinden çıkarılanların pasaportlarına elkonulması ise Anayasa'nın 23. maddesiyle güvence altına alınan yerleşme ve seyahat hürriyetine sınırlama getirmektedir.
Asıl tedbirin hukuka uygun olması, bu tedbirlerden ayrılabilir nitelikte olan ilave tedbirlerin de mutlaka hukuka uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Bu nedenle Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren ilave tedbirlerin asıl tedbirlerden bağımsız olarak hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Asıl tedbirden bağımsız olarak uygulanan ilave tedbirlerin hukuka uygun olup olmadığının denetimi ise ancak yargı makamlarının etkili bir denetim yapmasına imkân verecek bir idari başvuru yolunun öngörülmesiyle mümkündür.
Dava konusu kuralla asıl tedbirin zorunlu sonucu olmayan ve asıl tedbirlerden ayrılabilir nitelikte olan ilave tedbirler yönünden bir ayrım yapılmaksızın tüm ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru hakkının tanınmaması, anılan nitelikteki tedbirlerin asıl tedbirlerden bağımsız olarak idari ve yargısal merciler tarafından etkili bir şekilde denetimini imkânsız kılmaktadır. Bu itibarla doğrudan olağanüstü hâl KHK'ları ile tesis edilen işlemlere bağlı olarak olağanüstü hâl kapsamında yürürlüğe konulan KHK'larda yer alan ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru yapılamayacağını öngören kural, Anayasa'nın 40. maddesiyle güvence altına alınan etkili başvuru hakkına aykırılık oluşturmaktadır." gerekçesiyle 7075 sayılı Kanunun 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "...ilave tedbirler ile..." ibaresinin iptaline karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden;
-Davacının Hakimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin tedbir kararı uyarınca görevden uzaklaştırıldığı,
-İstanbul İdari Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığının 1.8.2016 tarihli yazısı gereğince davacının pasaportunun iptal edilmesinin yetkili birime bildirildiği,
-Bu bildirim üzerine "FETÖ/PDY terör örgütü şüphelisi" kaydı oluşturularak, hususi pasaportunun iptaline gidildiği,
-Hakimler ve Savcılar Kurulunun 24.8.2016 tarihli, 426 sayılı kararıyla meslekten ihraç edildiği,
-"FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan hakkında açılan ceza davası sonunda, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.10.2018 tarihli, 2018/257 sayılı kararıyla 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkum edildiği, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesinin, denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasının öngörüldüğü ve "yurt dışına çıkmaktan yasaklama" adli kontrol kararının kaldırıldığı,
-Sözü edilen ceza mahkemesi kararı üzerine, davacının 13.12.2018 tarihinde yurt dışına çıkışını yasaklayan idari kararın kaldırılması için başvurduğu,
-Bu başvurusunun yanıt verilmeden reddedildiği,
-Diğer yandan 1.2.2019 tarihinde İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık Genel Müdürlüğüne aynı istemle başvurduğu, bu başvurusunun ise davalı idare tarafından, Başbakanlık Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulunun 4.8.2016 tarihli, 2016/1 sayılı ilke kararına dayanılarak, bilgi verilemeyeceği açıklamasıyla yanıtlandığı,
anlaşılmaktadır.
Açıklanan maddi ve hukuki duruma göre, dava konusu işlem olağanüstü hal kapsamında çıkarılan KHK dayanak alınarak tesis edilen yurt dışına çıkış yasağının kaldırılması başvurusunun reddine aittir. Olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olarak olağanüstü hal dönemi içerisinde temel hak ve özgürlüklere Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınmasına Anayasa belirli koşullarda izin vermekle birlikte, temel hak ve özgürlüklere getirilen bu kısıtlama olağanüstü hal dönemiyle sınırlıdır. Dolayısıyla olağanüstü dönem içerisinde, olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin giderilmesine yönelik olarak 667 sayılı KHK uyarınca davacının pasaportun iptali yoluyla yurt dışına çıkış yasağı getirilmesinde hukuka aykırılık yoktur.
Ancak olağanüstü hal sona erdikten sonra yurt dışına çıkış yasağının kaldırılması talebiyle yapılan başvurunun ise idare tarafından artık olağan döneme ait hükümlere göre değerlendirilip, sonuçlandırılması gerekir. Anayasa Mahkemesi kararlarında yer verildiği üzere, asıl tedbirin, yani davacının kamu görevinden ihracının hukuka uygun olması, bu tedbirlerden ayrılabilir nitelikte olan pasaportun iptali biçimindeki ilave tedbiri hukuka uygun kılmaz. Nitekim 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. fıkrasının birinci fıkrasında yer alan "edilir" ibaresi, 690 sayılı KHK'nin 25. maddesiyle "edilebilir" şeklinde değiştirilmiş; daha sonra bu hüküm 7077 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmış, benzer düzenlemeye 375 sayılı KHK'nin geçici 35. maddesinde yer verilmiş; öte yandan dava görülürken 5682 sayılı Pasaport Kanuna eklenen ek 7. maddeyle haklarında mahkumiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere" kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre" pasaport verilmesine olanak sağlanmış, sonuç olarak idare, pasaportun iptali biçimindeki ilave tedbiri uygulamak konusunda takdir yetkisiyle donatılmıştır.
Bu durumda kamu görevine son verilmesi yurt dışına çıkış yasağının devam ettirilmesine tek başına dayanak oluşturmamakla birlikte, davacının yurt dışına çıkış yasağı şeklindeki adli kontrolün kaldırılmasına karşın, ceza kovuşturmasının mahkumiyetine hükmedilerek sonuçlanması, bu kararın kanun yolu aşamasında bulunması nedeniyle kesinleşmemiş olması, 5682 sayılı Kanunun ek 7. maddesiyle mahkumiyet kararı bulunanlardan yalnızca cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere başvurmaları halinde kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre İçişleri Bakanlığınca pasaport verilebilmesine olanak tanınması karşısında, dava konusu işlemde dayanılan bu düzenlemelere aykırılık olmayıp, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararı sonuç itibarıyla yerindedir.
Öte yandan davacının 5687 sayılı Kanunun ek 7. maddesi uyarınca davalı idareye başvurabileceği, bu başvurusu üzerine tesis edilen işleme karşı dava açabileceği açıktır.
Davanın, davacı …. adına yapılan başvurunun yanıt verilmeden reddi işlemine ait kısmına gelince;
İdare Mahkemesi kararında belirtildiği üzere, davalı idare tarafından dosyaya sunulan ara kararı yanıtında adı geçenin anne veya babasından dolayı hususi damgalı pasaport alamayacağının, ancak umuma mahsus pasaport alabileceğinin belirtildiği, diğer bir ifadeyle adı geçen hakkında pasaportunun iptal edilip, böylece yurt dışına çıkışının yasaklanması yolunda bir idari işlem bulunmadığı görülmektedir. Bu duruma göre, ilgilinin yurt dışına çıkışını engelleyen idari işlem olmadığı gibi, bunu kaldırılması başvurusunun reddi yolunda bir idari işlemden de söz edilemez. Dolayısıyla davanın bu kısmının, iptal davasına dava konusu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem olmadığından incelenmeksizin reddi gerekirken, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi isabetli değildir.
Bununla birlikte, davacının başvurusunun hakkında bir idari işlem bulunmadığı yolunda yanıtlanmayıp, cevap verilmeyerek reddi üzerine dava açılmasına sebep olduğundan, davanın bu kısmı yönüyle yargılama giderlerinden davalı idare sorumlu tutulmalıdır.
Belirtilen nedenlerle davacının istinaf başvurusunun açıklanan gerekçeyle reddine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, Tekirdağ 1. İdare Mahkemesince verilen 14.1.2020 tarihli, E:2019/227, K:2020/176 sayılı kararın, dava konusu işlemin kısmen iptaline ait bölümünün kaldırılmasına, davanın davacı ….. adına yapılan başvurusunun yanıt verilmeden reddi işleminin iptali istemine ait kısmının İNCELENMEKSİZİN REDDİNE, dava aşamasına ait yargılama giderlerinden tarafların sorumlu tutulmasına ilişkin olarak istinafa konu kararda usule uygun olarak hüküm kurulduğundan bu hususta ayrıca bir karar verilmesine gerek bulunmadığına, adli yardım talebi kabul edildiğinden istinaf başvurusu sırasında alınmayan ve dökümü aşağıda gösterilen 165,10-TL yargılama giderinin davacıdan tahsili için İdare Mahkemesi tarafından yetkili tahsil dairesine bildirimde bulunulmasına, istinaf aşamasında karşıladığı ve dökümü aşağıda gösterilen 43,50-TL yargılama giderinin davalı idarenin üzerinde bırakılmasına, kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu Mahkemeye gönderilmesine 04.11.2020 tarihinde kesin olarak ve oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)