(2577 S. K. m. 45) (4760 S. K. m. 13) (213 S. K. Mük. m. 257) (3065 S. K. m. 1, 2, 3, 9, 10, 24)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı adına, kaçak sigara bulundurmak suretiyle vergi ziyaına sebebiyet verdiğinden bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 2016/9 dönemi için re'sen tarh edilen 2018121313T1C0000002 sayılı vergi/ceza ihbarnamesi içeriği tek kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin iptali istemiyle açılan davayı; "...olayda, dava konusu vergi ve cezanın dayanağı ele geçirilen gümrük kaçağı sigaraların davacının kullandığı araçta 25/09/2016 tarihli Arama ve El koyma Tutanağı ile tespit edildiği, davacı tarafından yakalanan ürünler ile ilgisinin bulunmadığı, nakliyeci olarak taşıma işi yaptığı ileri sürülmekte ise de, bu hususu ispatlar nitelikte herhangi bir bilgi ve belgenin sunulamadığı görülmekte olup, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen değerlendirme raporunda belirtilen emsal bedel baz alınarak takdir edilen matrah üzerinden re'sen tarh edilen dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı..." gerekçesiyle reddine karar veren İstanbul 5. Vergi Mahkemesi'nin 27/11/2019 tarih ve E:2019/93, K:2019/2369 sayılı kararının, davacı vekili tarafından, vergi ve cezaya konu düzenlemelerin anayasaya aykırılık teşkil ettiği, 6455 sayılı Yasanın 33.maddesinde yapılan düzenlemenin özel tüketim vergisi için yapılmış bir düzenleme olduğu, bu düzenlemenin kıyas yapılarak katma değer vergisi yönünden uygulanmasının Anayasanın kanunilik ilkesini ihlali sonucunu doğurduğu, imha edilen ürün için vergilendirmeye gidilmesinin hukukun genel kaideleri ile bağdaşmadığı, yapılan vergi ve ceza tarhiyatının davacının eyleminden kaynaklanmadığı, arama ve el koyma kararından anlaşılacağı üzere yakalanan ürünler ile ilgisinin bulunmadığı, nakliyeci olarak taşıma işi yaptığı, alınan savunmasında taşınan ürünün yasal makaron olarak kendilerine taşıttırıldığı ve taşıma işini bu yönü ile kabul ettiğinin ifade edildiği, yapılan ceza yargılamasında yükü kendilerine veren kişinin iletişim kurduğu telefon bilgilerinin ilgili birimlere verildiği, bu kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda beraat etme olasılığının ortaya çıkacağı, söz konusu sigaraların ticaretini yaptığı ve sigaraları bu amaçla bulundurduğuna ilişkin davalı idarece herhangi bir tespit bulunmadığı, vergi dairesinin araştırma ve gözetim yetkisini kötüye kullandığı, yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, istinaf yoluyla kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istenilmektedir.
CEVAP DİLEKÇESİNİN ÖZETİ: Cevap dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci Vergi Dava Dairesi'nce; dosyadaki belgeler incelenip istinaf başvurusu hakkında gereği görüşüldü:
İstinaf başvurusu, davacı adına, kaçak sigara bulundurmak suretiyle vergi ziyaına sebebiyet verdiğinden bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 2016/9 dönemi için re'sen tarh edilen 2018121313T1C0000002 sayılı vergi/ceza ihbarnamesi içeriği tek kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar veren İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması istemine ilişkindir.
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1.fıkrasında; idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine başvurulabileceği; 3. fıkrasında, bölge idare mahkemesinin, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar vereceği, karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkünse gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı vereceği; 4. fıkrasında, bölge idare mahkemesinin, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vereceği, bu halde bölge idare mahkemesinin işin esası hakkında yeniden bir karar vereceği; 6. fıkrasında ise, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu hükümleri yer almaktadır.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13/5. maddesinde; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11 inci maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin resen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 24/c maddesinde teslime ilişkin ödenen vergilerin (özel tüketim vergisi gibi) katma değer vergisi matrahına dahil olduğu belirtilmiş ise de; 1.maddesinde katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemler, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler, her türlü mal ve hizmet ithalatı, diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler olarak sayılmış; 2. maddesinde, teslimin, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesi olduğu, bir malın alıcı veya onun adına hareket edenlerin gösterdiği yere veya kişilere tevdiinin teslim hükmünde olduğu, malın alıcıya veya onun adına hareket edenlere gönderilmesi halinde, malın nakliyesinin başlatılması veya nakliyeci veya sürücüye tevdi edilmesinin de mal teslimi olduğu; 3. maddesinde, vergiye tabi malların her ne suretle olursa olsun, vergiye tabi işlemler dışındaki amaçlarla işletmeden çekilmesi, vergiye tabi malların işletme personeline ücret, prim, ikramiye, hediye, teberru gibi namlarla verilmesi, vergiye tabi malların, üretilip teslimi vergiden istisna edilmiş olan mallar için her ne suretle olursa olsun kullanılması veya sarfı, mülkiyeti muhafaza kaydıyla yapılan satışlarda zilyedliğin devrinin de teslim hükmünde olduğu; "Vergi Sorumlusu" başlıklı 9. maddesinde, mükellefin Türkiye içinde ikametgahının, işyerinin, kanuni merkezi ve iş merkezinin bulunmaması hallerinde ve gerekli görülen diğer hallerde Maliye Bakanlığının, vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla, vergiye tabi işlemlere taraf olanları verginin ödenmesinden sorumlu tutabileceği,... fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı, belgesiz mal bulundurdukları veya hizmet satın aldıkları tespit edilen mükelleflere, bu mal ve hizmetlere ait alış belgelerinin ibrazı için tespit tarihinden itibaren 10 günlük bir süre verileceği, bu süre içinde alış belgelerinin ibraz edilememesi halinde, belgesi ibraz edilemeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisinin, alışlarını belgeleyemeyen mükellef adına re'sen tarh edileceği, bu tarhiyata vergi ziyaı cezası uygulanacağı, ancak belgesiz alınan mal ve hizmetleri satanlara, bu satışlarla ilgili olarak, vergi inceleme raporuna dayanılarak katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı takdirde, ziyaa uğratılan vergi ve buna ilişkin ceza ayrıca alıcılardan aranmayacağı; "Vergiyi Doğuran Olayın Meydana Gelmesi" başlıklı 10. maddesinde, vergiyi doğuran olayın, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması,...ithalatta, Gümrük Kanununa göre gümrük vergisi ödeme mükellefiyetinin başlaması, gümrük vergisine tabi olmayan işlemlerde ise gümrük beyannamesinin tescili anında meydana geldiği hükme bağlanmıştır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, katma değer vergisinde, vergiyi doğuran olayın, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması,...ithalatta, Gümrük Kanununa göre gümrük vergisi ödeme mükellefiyetinin başlaması, gümrük vergisine tabi olmayan işlemlerde ise gümrük beyannamesinin tescili anında meydana geldiği, bunun dışında, 4760 sayılı Kanun'un 13/5. maddesinde, kendisi açısından ÖTV'yi doğuran olay (teslim) gerçekleşmemiş olsa ve kendileri ÖTV mükellefi olmasalar dahi, bulunduranların ÖTV'den müteselsil sorumlu tutulduğu, 3065 sayılı Kanun'un "Vergi Sorumlusu" başlıklı 9. maddesinde ise, fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan (satıcı tarafından Hazineye intikal ettirilmesi gereken) katma değer vergisinin, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı yönünde düzenleme yapılarak, fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulunduran mükellefler hakkında, söz konusu malın önceki teslim safhasında doğan ve satıcının Hazineye intikal ettirmekle mükellef olduğu (belgesiz mal bulunduranın kendisine yapılan teslim nedeniyle mükellefi olmadığı) katma değer vergisi nedeniyle, maddede belirtilen şartların tekemmül ettiği ortaya konularak, vergi sorumlusu sıfatıyla belgesiz mal bulunduran adına tarhiyat yapılabilmesinin mümkün kılındığı anlaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; 25/09/2016 günü saat 00:30 sıralarında Çatalca İlçesi ..... Mahallesi girişinde Çatalca Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/690 sayılı Değişik İş Kararı gereği gerçekleştirilen yol kontrolünde ..... isimli şahsın kullandığı, kardeşi K4 adına kayıtlı olduğu tespit edilen ..... plakalı araçta kaçak sigara olduğu değerlendirilen bandrolsüz, sevk irsaliyesiz sigara kolilerinin bulunması üzerine Cumhuriyet Savcısına bilgi verilerek arama kararına istinaden araç arka kısmında yapılan aramada 23 koli ..... marka, 48 koli ..... marka, 3 koli ..... Marka ve 43 koli ..... marka sigara kolisinin bulunduğunun tespit edildiği, yapılan kontrolde 11.500 paket ..... marka, 24.000 paket ..... marka, 1.500 paket ..... marka, 21.500 paket ..... marka olmak üzere toplamda 58.500 paket bandrolsüz, sevk irsaliyesiz sigaranın ele geçirildiğinin tutanak altına alındığı, el konulan kaçak sigaralar ile ilgili Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından tanzim edilen 21/10/2016 tarih ve 9133 sayılı değerlendirme raporu doğrultusunda taktir komisyonu tarafından takdir olunan matrah üzerinden dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapılarak buna ilişkin ihbarnamenin tebliği üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, yapılan aramada kaçak sigara ele geçirilmiş olup, kaçak sigaralar ile davacının ilgisinin tespiti halinde, 4760 sayılı Yasa'nın 13/5. maddesi uyarınca adına re'sen özel tüketim vergisi tarhiyatı yapılabilirse de, davacının söz konusu kaçak sigaraların yurt içinde ticaretini yaptığı ve ticari amaçla satarak başkalarına teslim ettiği veya katma değer vergisine tabi olacak ve adına vergi mükellefi sıfatıyla tarhiyat yapılmasını gerektirecek şekilde herhangi bir işleme tabi tuttuğu yolunda davalı idarece herhangi bir tespit yapılmadığından, adına vergi mükellefi sıfatıyla tarhiyat yapılmasına olanak bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Öte yandan, davalı idarenin bu yönde bir iddiasının bulunmadığı görülmekle birlikte, davacının belgesiz mal bulundurduğundan bahisle 3065 sayılı Yasa'nın 9/2. maddesi uyarınca vergi sorumlusu sıfatıyla adına vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapılmasını gerektirecek yasal koşulların olayda mevcut olup olmadığı, mükellef sıfatıyla adına yapılan tarhiyata karşı açılan davanın konusunu teşkil etmemektedir.
Bu durumda, davacı adına gerçekleştirilen, dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık görülmeyerek, davacı istinaf isteminin kabulüne ve Mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 5. Vergi Mahkemesi'nce verilen 27/11/2019 tarih ve E:2019/93, K:2019/2369 sayılı kararın kaldırılmasına, davanın KABULÜNE, aşağıda ayrıntısı gösterilen ilk dava ve istinaf aşamasında davacı tarafından yapılan339,95-TLyargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.890,00 TL vekalet ücretinin davalı idarece davacıya ödenmesine, artan posta avanslarının Mahkemesince yatıran tarafa iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46/b bendinde düzenlenen parasal sınırı aşmadığından, aynı Yasanın 45/6. maddesi uyarınca kesin olarak, 29/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)