İSTEMİN ÖZETİ: Sermaye piyasasında bağımsız denetimle yetkili .... Bağımsız Denetim A.Ş'de Yönetim Kurulu Başkanı/Sorumlu Ortak ve Başdenetçi olan davacının, 6362 sayılı Kanun'un 1 ve 96. maddesi ile Sermaye Piyasasında Bağımsız Denetim Standartları Hakkında Tebliğ'in 30. maddesi uyarınca sermaye piyasasında bağımsız denetim yetkisinin süresiz olarak yasaklanmasına ilişkin Sermaye Piyasası Kurulunun 18.07.2019 tarih ve 41/943 sayılı kararının bildirilmesine ilişkin Sermaye Piyasası Kurulu Muhasebe Standartları Dairesi Başkanlığının 19.07.2019 tarih ve E.9859 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada; mahkemelerinin 19.11.2019 tarihli ara kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından verilen ve 19.12.2019 tarihinde mahkeme kayıtlarına alınan ara kararı cevabında .... Bağımsız Denetim A.Ş.'nin (VKN: ....) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/37666 sayılı soruşturmasında FETÖ/PDY terör örgütüyle irtibatlı ve iltisaklı şirketlerden olduğunun belirtildiği, mahkemelerinin 19.11.2019 tarihli ara kararına istinaden İstanbul Valiliği İl Sivil Toplumla İlişkiler Müdürlüğünce verilen ve 05.12.2019 tarihinde mahkeme kaydına alınan ara kararı cevabında "Dernekler Bilgi Sistemi (DERBİS) üzerinden yapılan araştırma sonucunda yazıda bahsi geçen şahsın 23.07.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 667 sayılı KHK ile kapatılan 34-176/072 kütük numaralı .... Derneği'nde kurucu üyeliği ve 29.09.2011-20.04.2016 tarihleri arasında Yönetim Kurulu Başkan Yardımcılığı görevinde bulunulduğu, 08.12.2005 tarihinde kurulan, 27.04.2016 tarihinde feshedilen 34-126/154 kütük numaralı .... Derneği'nde 04.04.2006-20.02.2009 tarihleri arasında denetim kurulu asil üyeliği görevlerinde bulunduğu" hususlarına yer verildiği, bu durumda, FETÖ/PDY'nin finans ve denetim yapılanması içerisindeki bağımsız denetleme firmaları arasında yer aldığı bilgisi verilen, ortak ve çalışanlarından bir kısmı hakkında da terör örgütü ile irtibat ve iltisakın ortaya konulduğu .... Bağımsız Denetim A.Ş'nin organizasyon yapısının sermaye piyasasında bağımsız denetim faaliyeti yürütmeye uygun olmadığı değerlendirilerek .... Bağımsız Denetim A.Ş'nin sermaye piyasasında bağımsız denetim faaliyetinde bulunma yetkisinin iptal edilmesine ve terör örgütü ile irtibat ve iltisakı tespit edilen .... Bağımsız Denetim A.Ş'nin Sorumlu Ortak Başdenetçilerinden davacının Bağımsız Denetim Yönetmeliği'nin "Denetim Kuruluşlarının Yetkilendirilmesi"ne ilişkin 13'üncü maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde ortaklar bakımından öngörülen ve 14'üncü maddesinin (ğ) bendinde denetçiler bakımından öngörülen olumsuz itibara sahip olmama ve denetim mesleğinin gerektirdiği şeref ve haysiyete uymayan durumun bulunmaması şartlarını taşımadığı dikkate alınarak, 6326 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca sermaye piyasası mevzuatına aykırı hareket edildiğinin tespit edilmesi üzerine davalı idarece kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sermaye piyasalarının adil, şeffaf, etkin ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişiminin sağlanması amacıyla takdir yetkisini kullanmak suretiyle davacının sermaye piyasasında bağımsız denetim yapmasının süresiz olarak yasaklanmasına karar verilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak Ankara 9. İdare Mahkemesi'nce verilen 08/05/2020 tarih ve E:2019/1888, K:2020/936sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; sermaye piyasasında bağımsız denetimle yetkili kuruluşta sorumlu ortak ve başdenetçi olan davacının, 6362 sayılı Kanun'un 1 ve 96. maddesi ile Sermaye Piyasasında Bağımsız Denetim Standartları Hakkında Tebliğ'in 30. maddesi uyarınca sermaye piyasasında bağımsız denetim yetkisinin süresiz olarak yasaklanmasına ilişkin Sermaye Piyasası Kurulu Muhasebe Standartları Dairesi Başkanlığı'nın 18.07.2019 tarih ve 41/943 sayılı kararının İptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde: "(1) Bu Kanunun amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir." hükmüne ve 96. maddesinde:"(1) Kurul, sermaye piyasası kurumlarının mevzuat, Kurulca belirlenen standartlar, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine aykırı faaliyetlerinin tespit edilmesi hâlinde; ilgililerden aykırılıkların Kurulca belirlenen bir sürede giderilmesini ve kanuna, işletme amaç ve ilkelerine uygunluğun sağlanmasını istemeye ya da doğrudan bu kurumların faaliyetlerinin kapsamını sınırlandırmaya veya geçici olarak durdurmaya, tamamen veya belirli sermaye piyasası faaliyetleri itibarıyla yetkilerini iptal etmeye ya da öngöreceği diğer her türlü tedbiri almaya yetkilidir.(2) Kurul, hukuka aykırı faaliyet veya işlemlerde sorumluluğu tespit edilen yöneticilerin ve çalışanların sahip oldukları lisansları geçici veya sürekli olarak iptal etmeye, haklarında suç duyurusunda bulunulması kararından itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar imza yetkilerini sınırlandırmaya veya kaldırmaya, hukuka aykırılıkta veya gerçekleştirilen işlemlerde sorumluluğu mahkeme kararıyla tespit edilen yönetim kurulu üyelerini görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar yerlerine yenilerini atamaya yetkilidir. Banka yönetim kurulu üyelerinin görevden alınması yönünde işlem tesis edilmeden önce Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun görüşü alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Sermaye Piyasasında Bağımsız Denetim Standartları Hakkında Tebliğ (Seri: X, No: 22)'in "Bağımsız denetim faaliyetinde bulunma yetkisinin iptali" başlıklı 30. maddesinde;
(1) Kanun’un ilgili hükümleri çerçevesinde, aşağıda yer alan aykırılıkların varlığı halinde bağımsız denetim kuruluşunun sermaye piyasasında bağımsız denetim faaliyetinde bulunma yetkisi Kurulca iptal edilebilir.
a) Kuruluş şartlarının kaybedilmesi,
b) Bağımsız denetim standartlarına aykırı olarak;
1) Görev kabulüne ve değişimine ilişkin bağımsız denetim standart, ilke ve kurallarına uyulmaması,
2) (Değişik: Seri: X, No: 25 sayılı Tebliğ ile) Bağımsız denetimlerde Kurula bildirilen bağımsız denetim sözleşmesinde yer alanlar dışında fiilen başka bağımsız denetçi görevlendirilmesi,
3) Bağımsız denetim planı ve çalışma kağıtları ile bunları destekleyici diğer bilgi ve belgelerin bağımsız denetim çalışmasını kanıtlayacak düzeyde bulunmaması,
4) Uygun bağımsız denetim tekniklerinin kullanılmaması nedeniyle gerekli bağımsız denetim kanıtlarının elde edilememesi,
5) Raporlamaya ilişkin temel ilkelere uyulmaması,
c) Finansal tabloların güvenirliğini önemli ölçüde etkileyecek hususların tespiti halinde, bağımsız denetim kuruluşunun bağımsız denetim standartlarına tam olarak uyulduğunu kanıtlayamaması,
ç) Yapılan bağımsız denetim çalışmalarında, sorumlu ortak baş denetçi dahil bağımsız denetim ekibinin dürüstlük, tarafsızlık, mesleki yeterlilik ve özen, bağımsızlık, güvenilirlik ve mesleki davranış gibi etik ilkelere uymaması,
d) Bu Tebliğ kapsamındaki bildirim yükümlülüklerinin zamanında, tam ve doğru olarak yerine getirilmemesi ya da Kurulca veya Kurul tarafından görevlendirilenlerce istenen bilgi ve belgelerin zamanında, tam ve doğru olarak verilmemesi,
e) Hatalı, eksik, yanıltıcı ve gerçeğe aykırı bağımsız denetim ve inceleme raporu düzenlenmesi ve
f) Sermaye piyasasında kesintisiz olarak 5 yıl süreyle fiilen bağımsız denetim faaliyetinde bulunulmamış olması.
(2) (Değişik: Seri: X, No: 25 sayılı Tebliğ ile) Bu maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinde belirtilen hususlarda bir sorumluluk tespit edilmesi halinde, sorumluluğun içeriğine göre, Kurul sadece ilgili sorumlu ortak baş denetçi ve/veya bağımsız denetçi/denetçilerin sermaye piyasasında bağımsız denetim yapmasını 2 yıldan az olmamak kaydı ile süreli veya süresiz olarak yasaklayabilir. Bu fıkra kapsamında sermaye piyasasında bağımsız denetim yapması yasaklanan sorumlu ortak başdenetçi ve/veya bağımsız denetçi/denetçiler, söz konusu yasağın süresi sonunda yasağın kaldırılması için Kurula başvurabilirler, aksi takdirde yasak süresiz olarak uygulanır. Sermaye piyasasında bağımsız denetim yapması süreli olarak yasaklanan sorumlu ortak başdenetçi ve/veya bağımsız denetçi/denetçilerin yasak süresi sonunda yasağın kaldırılması için Kurula yapacakları başvurular, ilgili hakkında devam etmekte olan bir inceleme olup olmadığı da dikkate alınarak Kurulca değerlendirilerek karara bağlanır. Yasak süresi içerisinde yasağın kaldırılması amacıyla Kurula yapılacak başvurular dikkate alınmaz, düzenlemesine yer verilmiştir.
26.12.2012 tarih ve 28509 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren Bağımsız Denetim Yönetmeliği'nin "Denetim kuruluşlarının yetkilendirilmesi" başlıklı 13. maddesinde; "(1) 3568 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta öngörülen şartlar saklı kalmak kaydıyla, denetim alanında faaliyet izni talebinde bulunan kuruluşun; ... m) Tüzel kişiliğin ve ortaklarının olumsuz bir itibara sahip olmaması ve ortaklarının denetim mesleğinin gerektirdiği şeref ve haysiyete uymayan bir durumunun bulunmaması, şarttır..." düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Yönetmelik'in "Denetçilerin yetkilendirilmesi" başlıklı 14. maddesinde de; "(1) Denetim faaliyetinde bulunmak isteyenlerin: ... ğ) Bağımsız denetim mesleğinin gerektirdiği şeref ve haysiyete uymayan bir durumunun bulunmaması, olumsuz bir itibara sahip olmaması, şartlarını taşıması gerekir..." düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuattan, sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işlemesi gerektiği ve Sermaye Piyasası Kurulu'nun hukuka aykırı faaliyet veya işlemlerde sorumluluğu tespit edilen yöneticilerin ve çalışanların sahip oldukları lisansları geçici veya sürekli olarak iptal etmeye yetkili olduğu, lisanslarının geçici veya sürekli olarak iptal edilmesine ilişkin esasların da Kurul tarafından belirleneceği görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idare tarafından, dava dışı Edit Bağımsız Denetim Hizmetleri A.Ş.'nin listeye alınma başvurusu esnasında Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı (MİT) tarafından iletilen bilgiler çerçevesinde .... Bağımsız Denetim Yeminli Mali Müşavirlik A.Ş., ortak ve denetim kadrosunda yer alan kişilere ilişkin MİT'ten 16.05.2019 tarih ve E.7214 sayılı yazı ile bilgi talebinde bulunulduğu, MİT'ten alınan 28.05.2019 tarih ve 111483000-253 sayılı yazıda; .... Bağımsız Denetim Yeminli Mali Müşavirlik A.Ş. Şirketinin FETÖ/PDY'nin kontrolündeki kurumların mali/bütçe denetimini yapan sorumlu düzeydeki örgüt mensupları ve 2017 yılı itibariyle yurtdışındaki sorumluları arasında yer aldığı, 15.06.2016 tarihli darbe girişimine kadar İstanbul Büyük Bölge Sorumlusu olarak faaliyet gösterdiği, FETÖ/PDY ile bağlantılı kurum/kuruluşların çalışanı, hissedarı/yöneticisi olduğu, Silahlı Terör Örgütü Kurma veya Yönetme suçundan aranır/firari olduğu bilgisine yer verildiği, MİT yazısında ayrıca .... Bağımsız Denetim Yeminli Mali Müşavirlik A.Ş'nin Yönetim Kurulu Başkanı ve sorumlu ortak baş denetçilerden olan davacı Rafet Kalkan hakkında, bir dönem FETÖ/PDY'nin kontrolünde İstanbul'da faaliyet gösteren bir derneğin kurucu üyeleri arasında bulunduğu, FETÖ/PDY'nin finans ve denetim yapılanması içerisindeki bağımsız denetleme/serbest mali müşavirlik firmaları arasında yer alan .... Bağımsız Denetim Yeminli Mali Müşavirlik A.Ş.'nin 2005 yılı itibariyle ortak ve yöneticileri arasında yer aldığı bilgilerine yer verildiği, bu tespit dayanak alınarak 6362 sayılı Kanun'un 1 ve 96. maddeleri ile Seri: X, No: 22'in sayılı Tebliğin "Bağımsız denetim faaliyetinde bulunma yetkisinin iptali" başlıklı 30. maddesi uyarınca tesis edilen 18.07.2019 tarih ve 41/943 sayılı sayılı toplantıda alınan kararla davacının sermaye piyasasında bağımsız denetim yetkisinin süresiz olarak yasaklanmasına karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, davalı idarece davacının Kanuna, Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket ettiğinin tespit edildiği gerekçesiyle sermaye piyasasında bağımsız denetim yetkisinin süresiz olarak yasaklandığının belirtildiği, işlemin gerekçesine ilişkin dayanağın ise davacının devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara; üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olmasından dolayı denetim mesleğinin gerektirdiği şeref ve haysiyete uymayan bir durumunun bulunmasıolarak gösterildiği görülmektedir.
Olayda, davacı hakkında MİT Müsteşarlığından gönderilen yazıda; FETÖ/PDY'nin finans ve denetim yapılanması içerisindeki bağımsız denetleme/serbest mali müşavirlik firmaları arasında yer alan .... Bağımsız Denetim Yeminli Mali Müşavirlik A.Ş.'nin 2005 yılı itibariyle Yönetim Kurulu Başkanı/Sorumlu Ortak ve Başdenetçiler arasında yer aldığı ve bir dönem FETÖ/PDY'nin kontrolünde İstanbul'da faaliyet gösteren bir derneğin kurucu üyeleri arasında bulunduğu, yönünde tespitler yapıldığı görülmektedir.
Ancak, davacının Kanuna, Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket ettiğinin tespit edildiği gerekçesiyle bağımsız denetim yetkisi süresiz olarak yasaklanmış ise de, davalı idarece davacının belirtilen hususlara aykırı hareket ettiğine ilişkin herhangi bir tespite yer verilmediği görülmekte olup, davacının devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara; üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı olmasının Kanuna, Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket ettiği sonucuna varılabileceğinin davalı idarece gerekçeleri ile ortaya konulamadığı görülmektedir.
Kısaca, mevzuat hükümlerinde denetim yetkisinin hangi hallerde süresiz olarak yasaklanacağı düzenlemesine yer verilmiş olup, devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara; üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı olduğu yahut bunlarla irtibatı olduğu tespiti yapılanların mevzuatta bir düzenleme yapılmaksızın denetim yetkisinin süresiz olarak yasaklanması işlemi tesis edilemeyeceği hiçbir idarenin mevzuatla verilmemiş bir yetkiyi kullanamayacağı tartışmasızdır.
Bu durumda, sermaye piyasasında bağımsız denetim faaliyetinde bulunma yetkisinin hangi hallerde süresiz olarak yasaklanacağı düzenleme altına alındığından, kamu kurum ve kuruluşlarının mevzuat hükmü ile verilmeyen bir yetkiyi kullanamayacağı ilkesi doğrultusunda, davacı hakkında anılan tespitlere ilişkin açılan herhangi bir davanın da bulunmadığı hususu da dikkate alındığında, dava konusu işlemde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uyarlık, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 18/09/2019 tarih ve E:2019/2459, K:2019/2630 sayılı kararı da bu yöndedir.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜ ile Ankara 9. İdare Mahkemesi'nce verilen 08/05/2020 tarih ve E:2019/1888, K:2020/936 sayılı kararın KALDIRILMASINA; 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin İPTALİNE; aşağıda dökümü yapılan, mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 692,70 TL yargılama giderinin ve yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.700,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacı tarafa verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde istinaf başvurusunda bulunan tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay ilgili Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere, 11/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)