İstemin Özeti: Polis memuru olarak görev yapmakta iken 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden ihraç edilen davacının pasaport verilmesi için 7.3.2019 tarihinde yaptığı başvurunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddi işleminin iptali istemiyle açılan davanın, davacının 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, hakkında ihraç kaydının girildiği ve yine anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesi hükmü uyarınca pasaportunun iptali yoluyla yurt dışına çıkışına tahdit konulduğu, hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçlamasıyla açılan ceza davası sonunda Siirt 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 4.1.2019 tarihli, E:2017/329, K:2019/6 sayılı kararıyla mahkum edilip, "hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, bu kapsamda terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlere pasaport verilmeyeceği yönündeki düzenlemeler dikkate alındığında, genel güvenlik açısından kamu yararı gözetilerek davacının yurt dışına çıkış yasağı getirilmesinde ve bu doğrultuda pasaport başvurusunun zımnen reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle reddi yolunda İstanbul 8. İdare Mahkemesince verilen 20.2.2020 tarihli, E:2019/1742, K:2020/309 sayılı kararın, hakkında açılan ceza davası sonunda hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, bu kararın kesinleştiği, 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun 22. maddesi ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasanın 23. maddesine aykırı olduğu, hakim kararı olmaksızın yurt dışına çıkış yasağı konulamayacağı iddialarıyla kaldırılması davacı tarafından istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Kararın hukuka uygun olduğu, istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Onuncu İdare Dava Dairesince gereği görüşüldü:
Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmüne; "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15. maddesinde "Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa'nın 23. maddesinde, herkesin yerleşme ve seyahat hürriyetine sahip olduğu belirtilerek, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ülkenin ekonomik durumu, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabileceği kabul edilmiş; ancak 3.10.2001 tarihli, 4709 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklikle "... ülkenin ekonomik durumu ..." vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetini kısıtlayan nedenler arasından çıkarılmış; aynı maddede 7.5.2010 tarihli, 5982 sayılı Kanunun 3. maddesiyle yapılan düzenlemeyle, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hakim kararına bağlı olarak sınırlanabilmesi esası benimsenmiştir.
Anayasa'nın 23. maddesinin gerekçesine bakıldığında, maddenin üçüncü fıkrasıyla vatandaşa yurt dışına çıkma hürriyeti tanındığı, bu serbestinin hangi özel sebeplerle sınırlanabileceğinin gösterildiği, Anayasa Komisyonunun değişiklik gerekçesinde ise, yurt dışına çıkma hürriyetini sınırlayan sebepler arasına ülkenin dış ödemeler dengesi, döviz durumu gibi hususlar "ekonomik durum" kavramı içinde değerlendirilerek ve halen ülkenin ekonomik durumu gözününe alınarak, yurt dışına çıkma hürriyetine konulan sınırlamalar ve yapılan uygulamalar dikkate alınmak suretiyle "ülkenin ekonomik durumu"nun da sınırlama sebepleri arasına ilave edildiği belirtilmiş; 4709 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişikliğin gerekçesinde vatandaşların yurt dışına çıkma hürriyetine ülkenin ekonomik durumunun engel teşkil etmesine son verildiği ifade edilmiş; 5982 sayılı Kanunun 3. maddesi ile yapılan değişikliğin gerekçesinde ise, idare tarafından vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin sınırlanmasına son verilmekte olduğu, yurt dışına çıkma hürriyetinin, sadece suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle ve hâkim kararına bağlı olarak sınırlandırılabilmesi ilkesinin benimsendiği açıkça belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere yurt dışına çıkma özgürlüğünü kısıtlayan nedenler "ülkenin ekonomik durumu", "vatandaşlık ödevi" ve "ceza soruşturması veya kovuşturması" olarak sıralanırken, 2001 ve 2010 yıllarında getirilen değişikliklerden sonra yurt dışına çıkma özgürlüğünün "suç soruşturması veya kovuşturması" sebebiyle ve ancak hakim kararı ile sınırlanabileceği belirtilerek, hakim kararı olmadan, idarece vatandaşın yurt dışına çıkışına engel olunamayacağı ilke olarak kabul edilmiş, böylece bu özgürlüğün alanı genişletilmiştir.
Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 109. maddesinde, bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine yurt dışı çıkış yasağı konularak adli kontrol altına alınmasına karar verilebileceği belirtilerek, şüphelinin, Cumhuriyet savcısının istemi ve sulh ceza hakiminin kararı ile soruşturma evresinin her aşamasında adli kontrol altına alınabileceği kabul edilmektedir.
Olağanüstü yönetim usulleri iç karışıklık, ayaklanma, savaş tehlikesinin baş göstermesi, savaş hali, doğal afet, ağır ekonomik bunalım ve benzeri nedenlerle Devletin ve toplumun güvenliğini büyük ölçüde sarsan durumlarla karşılaşıldığında başvurulan yönetim şekilleridir. Belirtilen durumların Devletin ve toplumun varlığı ve güvenliği bakımından büyük bir tehlike oluşturduğu kuşkusuzdur. Olağan dönemdeki yönetim rejiminin ve hukuk kurallarının bu tehlikelerin giderilmesinde yetersiz kalabilmesi nedeniyle çağdaş hukuk sistemlerinde olağanüstü hâllerde özel yönetim usullerinin uygulanmasına olanak tanınmaktadır. Bir başka ifadeyle olağanüstü yönetim usulleri açık ve haklı bir zorlayıcı nedenden kaynaklanmakta olup, demokratik anayasal düzenin korunması ve sürdürülebilmesi için bu yönetim usullerine başvurulması kamu yararının gereği olarak ortaya çıkabilmektedir. Bu çerçevede olağanüstü yönetimlere neden olan tehlikelerin ortadan kaldırılması için olaylar karşısında hızla önlem ve karar alabilme gereksinimi duyan idarenin yetkilerinin artırılması gerekebilmektedir. Ancak hukuk devletinde olağanüstü yönetim usulleri hukuku dışlayan, keyfi yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetim usulleri kaynağını Anayasa'da bulmakta, anayasal kurallara göre yürürlüğe konularak yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdürmektedir. Olağanüstü yönetimlerin amacı anayasal düzeni korumak ve savunmaktır. Bu nedenle olağanüstü hal yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın hukuki bir rejimdir.
Anayasa temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa'nın 13. maddesinde; olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi ise Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki sınırsız değildir. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanıp, suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir.
Türkiye 15.7.2016 tarihinde hain bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21.7.2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 20.7.2018 tarihine kadar devam etmiştir.
Bu sebeple, "... memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenler ..."e pasaport veya seyahat belgesi verilmeyeceğinin belirtildiği 5682 sayılı Pasaport Kanunun 22. maddesine 5.8.2016 tarihli, 674 sayılı KHK'nin 23. maddesiyle, terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, dernek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere de pasaport veya seyahat belgesi verilmeyeceği kuralı eklenmiş; daha sonra bu hüküm 10.11.2016 tarihli, 6758 sayılı Kanunun 23. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
18.10.2016 tarihli, 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5. maddesiyle, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirilmesi ve bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlarının iptal edilmesi öngörülmüş; 17.4.2017 tarihli, 690 sayılı KHK'nin 25. maddesiyle bu fıkranın ikinci cümlesinde yer alan "edilir" ibaresi "edilebilir" olarak değiştirilmiş; ayrıca ilgili pasaport birimine isimleri bildirilen kişilerin eşlerine ait pasaportların genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi halinde iptal edilmesine olanak tanınmıştır.
Daha sonra 25.7.2018 tarihli, 7145 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenen geçici 35. maddeyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği 31.7.2018 tarihinden itibaren üç yıl süreyle, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek kamu görevinden çıkarılanlar ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirileceği, bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportların iptal edilebilecği, ilgili pasaport birimine isimleri bildirilen kişilerin eşlerine ait pasaportların da genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi hâlinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığınca iptal edilebileceği kabul edilmiştir.
Son olarak 17.10.2019 tarihli, 7188 sayılı Kanunun 2. maddesiyle 5682 sayılı Kanuna eklenen ek 7. maddeyle, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle;
-20.7.2016 tarihli, 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ilan edilen olağanüstü hal kapsamında kabul edilen kanunlar uyarınca kamu görevinden çıkarılmaları veya rütbelerinin alınması nedeniyle pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
-6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5. maddesi ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35. maddesi uyarınca pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
-Mahkemelerce yurt dışına çıkmaları yasaklananlar hariç olmak üzere, bu Kanunun 22. maddesi uyarınca pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
haklarında aynı nedenlerden dolayı devam etmekte olan herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlara, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkûmiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere, başvurmaları hâlinde kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre İçişleri Bakanlığınca pasaport verilebilmesine olanak tanımıştır.
Tüm bu düzenlemelerden başka, Anayasa Mahkemesi'nin 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5. maddesine ilişkin olarak 31.10.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 24.7.2019 tarihli, 2019/63 sayılı kararıyla "... Dava konusu kural içeriği itibarıyla olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstü hâl süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkan vermektedir. Başka bir ifadeyle kural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu durumda kurala ilişkin incelemenin sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa'nın ilgili hükümleri bağlamında yapılması gerekir.
Anayasa'nın 'Yerleşme ve seyahat hürriyeti' başlıklı 23. maddesinde herkesin yerleşme ve seyahat hürriyetine sahip olduğu, seyahat hürriyetinin suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amaçlarıyla kanunla sınırlanabileceği, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararıyla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır. Dava konusu kuralda, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı olması nedeniyle idari işleme ya da suç soruşturması veya kovuşturmasına muhatap olan kişilerin eşlerinin pasaportlarının da, yurt dışına çıkmalarının genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi durumunda, İçişleri Bakanlığınca iptal edilebileceği düzenlenmektedir. Anayasa'nın 23. maddesinin beşinci fıkrasında vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararıyla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır.
Dava konusu kural ise belirli koşullardaki kişilerin haklarında bir suç nedeniyle yapılan soruşturma ya da kovuşturma olmaksızın ve hâkim kararı aranmaksızın pasaportlarının bakanlıkça iptaline karar verilebilmesine imkan sağlamaktadır. Bu nedenle kural Anayasa'nın yerleşme ve seyahat özgürlüğüne tanıdığı güvencelerle bağdaşmamaktadır.
Öte yandan kural olağanüstü dönemde uygulama alanı bulmuştur. Olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınmasına Anayasa belirli koşullarda cevaz vermiştir. Bu nedenle kuralın olağan dönemde seyahat özgürlüğüne aykırı olduğu yönünde yapılan tespit kuralın olağanüstü dönemle sınırlı uygulamasını kapsamamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 23. maddesine aykırıdır." gerekçesiyle 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5. maddenin 2. fıkrası iptal edilmiştir.
Diğer yandan Anayasa Mahkemesinin10.3.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 24.12.2019 tarihli, 2019/92 sayılı kararıyla "... Olağanüstü hâl kapsamında doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemler hakkında Komisyona başvuru hakkı tanınmakta iken dava konusu kuralla doğrudan KHK ile tesis edilen işlemlere bağlı olarak olağanüstü hâl kapsamında yürürlüğe konulan KHK'larda yer alan ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Böylece asıl tedbire karşı Komisyona başvuru hakkı tanınmakta iken bu tedbirlere bağlı olarak uygulanan ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru imkanı tanınmamıştır.
Asıl tedbirlere bağlı olarak uygulanan ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru imkanı tanımayan kuralın gerekçesinde, KHK'lar ile düzenlenmekle birlikte doğrudan tesis edilen işlemlerin gerektirdiği ve varlığı söz konusu işlemin varlığına bağlı olan ilave tedbirler aleyhine ayrıca başvuru yapılmamasının öngörüldüğü ifade edilmiştir. Bu gerekçeden, olağanüstü hâl KHK'ları ile doğrudan uygulanan ilave tedbirlerin kamu görevinden çıkarma ya da kurum ve kuruluşların kapatılması gibi tedbirlerin doğal sonucu olarak görüldüğü, bu nedenle çıkarma ya da kapatma kararlarına karşı Komisyon tarafından verilen kararların aynı zamanda ilave tedbirler bakımından da hukuki sonuç doğuracağından ilave tedbirlere karşı ayrıca Komisyona başvuru yapılmasına gerek görülmediği anlaşılmaktadır.
Kuralın gerekçesinde ifade edildiği üzere olağanüstü hâl KHK'larında yer alan ilave tedbirler, kamu görevinden çıkarma ya da kuruluşların kapatılması gibi tedbirlere bağlı olarak uygulanan tedbirlerdir. İlave tedbirlerin uygulanabilmesi için öncelikle kişi veya kuruluş hakkında kamu görevinden çıkarma ya da kapatma gibi olağanüstü hâl KHK'larında öngörülen tedbirlerin uygulanmış olması gerekmektedir. Ancak ilave tedbirlerin tamamının asıl tedbirlerin zorunlu sonucu olduğu söylenemez. Kamu görevinden çıkarılan kişinin kamu konutundan da tahliye edilmesi gibi tedbirler asıl tedbirin zorunlu bir sonucu ise de, kamu görevinden çıkarılan kişinin pasaportuna elkonulması ya da kapatılan kurum ve kuruluşların mal varlığına elkonulması gibi tedbirler, asıl tedbirin yanında uygulanması zorunlu olan tedbirler niteliğinde değildir.
Dava konusu kuralla, asıl tedbirlere bağlı olarak uygulanan ilave tedbirler bakımından herhangi bir ayrım yapılmaksızın olağanüstü hâl KHK'larında düzenlenen bütün ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru yolu kapatılmıştır. Asıl tedbirlerin uygulanmasıyla zorunlu olarak uygulanması gerekmeyen, asıl tedbirlerden ayrılabilir nitelikteki ilave tedbirlerin hukuka uygun olup, olmadığını değerlendirebilecek herhangi bir idari ve adli yol öngörülmemiştir. Olağanüstü hâl KHK'larında düzenlenmekle birlikte bir idari işlem tesis etmek suretiyle uygulanan ilave tedbirlere karşı idari yargı yoluna başvurulabileceği kabul edilse bile bu tedbirlere karşı açılan davalarda idari yargı mercilerince yapılacak denetim şekli bir denetimden öteye geçmeyecektir. Belirtilen şekilde uygulanan ilave tedbirlere karşı idari yargıya başvuru yapılabilmesinin bu hâliyle etkili bir hukuk yolu olduğu söylenemez.
Olağanüstü hâl KHK'ları ile düzenlenen ilave tedbirlerden bazıları Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerle doğrudan ilgilidir. Örneğin ... kamu görevinden çıkarılanların pasaportlarına elkonulması ise Anayasa'nın 23. maddesiyle güvence altına alınan yerleşme ve seyahat hürriyetine sınırlama getirmektedir.
Asıl tedbirin hukuka uygun olması, bu tedbirlerden ayrılabilir nitelikte olan ilave tedbirlerin de mutlaka hukuka uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Bu nedenle Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren ilave tedbirlerin asıl tedbirlerden bağımsız olarak hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Asıl tedbirden bağımsız olarak uygulanan ilave tedbirlerin hukuka uygun olup olmadığının denetimi ise ancak yargı makamlarının etkili bir denetim yapmasına imkân verecek bir idari başvuru yolunun öngörülmesiyle mümkündür.
Dava konusu kuralla asıl tedbirin zorunlu sonucu olmayan ve asıl tedbirlerden ayrılabilir nitelikte olan ilave tedbirler yönünden bir ayrım yapılmaksızın tüm ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru hakkının tanınmaması, anılan nitelikteki tedbirlerin asıl tedbirlerden bağımsız olarak idari ve yargısal merciler tarafından etkili bir şekilde denetimini imkânsız kılmaktadır. Bu itibarla doğrudan olağanüstü hâl KHK'ları ile tesis edilen işlemlere bağlı olarak olağanüstü hâl kapsamında yürürlüğe konulan KHK'larda yer alan ilave tedbirlere karşı Komisyona başvuru yapılamayacağını öngören kural, Anayasa'nın 40. maddesiyle güvence altına alınan etkili başvuru hakkına aykırılık oluşturmaktadır." gerekçesiyle 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "...ilave tedbirler ile..." ibaresinin de iptaline karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden,
-Davanın davacının pasaport verilmesi ve verilmemesinin sebebinin açıklanmasına ait 7.3.2019 tarihli başvurusunun yanıt verilmeden reddi işleminin iptali istemiyle açıldığı,
-Davacının 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı,
-Kamu görevinden çıkarılması nedeniyle (667 sayılı KHK) 18.10.2016 tarihli, 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5. maddesi uyarınca pasaportunun iptali yoluyla yurt dışına çıkışına tahdit getirildiği,
-Hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçlamasıyla açılan ceza davası sonunda Siirt 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 4.1.2019 tarihli, 2019/6 sayılı kararıyla, terör örgütüne üye olmak suçunun sabit olduğu gerekçesiyle mahkumiyetine karar verilip, hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı ve beş yıl süreyle denetime tabi tutulmasının öngörüldüğü, bu kararın kesinleştiği,
anlaşılmaktadır.
Ortaya konulan maddi ve hukuki duruma göre, dava olağanüstü hal kapsamında çıkarılan KHK dayanak alınarak tesis edilen yurt dışına çıkış yasağının kaldırılması başvurusunun reddine ait olup, böylece temel hak ve özgürlüklere getirilen kısıtlamanın idari kararla sürdürülmesine ilişkin dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun tesis edildiği tarihteki hukuki duruma göre denetlenmesi gerekmektedir.
Çünkü olağanüstü halin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olarak olağanüstü hal dönemi içerisinde temel hak ve özgürlüklere Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınmasına Anayasa belirli koşullarda izin vermekle birlikte, temel hak ve özgürlüklere getirilen bu kısıtlama olağanüstü hal dönemiyle sınırlıdır. Dolayısıyla olağanüstü dönem içerisinde, olağanüstü halin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin giderilmesine yönelik olarak667 sayılı KHK'nin 5. maddesi uyarınca davacının pasaportun iptali yoluyla yurt dışına çıkış yasağı getirilmesinde hukuka aykırılık yoktur.
Ancak olağanüstü hal sona erdikten sonra yurt dışına çıkış yasağının kaldırılması talebiyle yapılan başvurunun ise idare tarafından artık olağan döneme ait hükümlere göre değerlendirilip, sonuçlandırılması gerekir. Nitekim 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. fıkrasının birinci fıkrasında yer alan "edilir" ibaresi, 690 sayılı KHK'nin 25. maddesiyle "edilebilir" şeklinde değiştirilmiş; daha sonra bu hüküm 7077 sayılı Kanunun 21. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmış; benzer düzenlemeye 375 sayılı KHK'nin geçici 35. maddesinde yer verilmiş; ayrıca 5682 sayılı Pasaport Kanuna eklenen ek 7. maddeyle "kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre" pasaportun verilmesine olanak sağlanmış olup, idare, pasaportun iptali biçimindeki tedbiri uygulamak konusunda takdir yetkisiyle donatılmıştır.
Bu durumda davacının kamu görevinden ihraç edilmiş olması pasaportunun iptali yoluyla uygulanan yurt dışına çıkış yasağının devam ettirilmesine tek başına dayanak oluşturamayacağından, pasaport düzenlenmesi başvurusunun, davacının ceza soruşturması veya kovuşturmasında tedbir uygulanmak suretiyle yetkili mahkeme tarafından yurt dışına çıkışının yasaklanıp, yasaklanmadığı araştırılmadan, eğer bu yolda bir önlem getirilmemiş ise artık bu soruşturmaya konu eylemin dışında davacının yurt dışına çıkışının genel güvenlik bakımından sakıncalı olduğuna ait sebepler ortaya konulmadan reddedilmesinde hukuka uyarlık yoktur.
Açıklanan nedenlerle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 8. İdare Mahkemesince verilen 20.2.2020 tarihli, E:2019/1742, K:2020/309 sayılı kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 571,85-TL yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta gideri için alınan paranın kullanılmayan kısmının ilgilisine iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu Mahkemeye gönderilmesine, 23.10.2020 tarihinde kesin olarak ve oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)