İSTEMİN KONUSU: Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkez Komutanlığında sözleşmeli uzman erbaş kursiyeri olan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 10.12.2018 tarih ve MRK.Ş.:172178003-1930-2863829-18 sayılı işlemin iptali ile sözleşmeli uzman erbaş statüsünden kaynaklanan maddi zararlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Davacının kardeşinin Bank ....'da aktif hesabının olduğu ve FETÖ/PDY'ye müzahir KHK ile kapatılan şirkette büro memuru olarak SGK kaydının bulunduğuna ilişkin bilgi notu üzerine davacının sözleşmesi feshedilmiş ise de; davacının kardeşi hakkında 'Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma' suçundan yürütülen yargılama sonucunda Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesince beraat kararı verilmesi ile bilgi notunda yer alan tespitin dayanaksız kaldığı, bu istihbari bilgi dışında güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılmasını gerektirecek nitelikte somut başkaca bilgi ve belgelerin ortaya konulamadığı, davacının kardeşi hakkındaki istihbari bilginin tek başına davacının uzman erbaş olarak alınmasını engelleyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı, diğer taraftan, Anayasanın 125. maddesi ile idarelerin her türlü eylemlerinden ve işlemlerinden doğan zararları tazminle yükümlü tutulduklarına yönelik kural uyarınca yapılan yargılama ile hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının da davalı idare tarafından davacıya tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesi gerektiği gerekçesiyle, Isparta İdare Mahkemesi'nin 06/11/2019gün ve E:2019/134, K:2019/1392sayılı kararı ile davanın dava konusu işlemin iptaline, parasal hak isteminin kabulü ile davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların tahakkuk tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF DİLEKÇESİNİN ÖZETİ: Davalı idare vekili tarafından; TSK bünyesindeki personelin hassas ölçülerle değerlendirilmesinin başlı başına önemli bir güvenlik hususu olduğu, TSK’nın temin edeceği kısıtlı kadrolar için başvuruda bulunan birlerce aday içerisinden takdir hakkını en uygun adaydan yana kullandığı ve personelin bu hassasiyetle değerlendirildiği ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava; Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkez Komutanlığında sözleşmeli uzman erbaş kursiyeri olan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 10.12.2018 tarih ve MRK.Ş.:172178003-1930-2863829-18 sayılı işlemin iptali ile sözleşmeli uzman erbaş statüsünden kaynaklanan maddi zararlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde "....Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; (1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, d) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar. " hükmü, 19 uncu maddesinde, "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmü yer almaktadır.
Uzman Erbaş Kanunu'nun 19 uncu maddesine dayanılarak çıkarılan 20.09.2005 gün ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6 ncı maddesinde, " (g) (Değişik:RG-4/2/2017-29969) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak.
ı) (Değişik:RG-21/1/2016-29600) Ayrıca;
1)Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,
2)Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,
3)Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak.
(Değişik fıkra:RG-4/2/2017-29969) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler." düzenlemesi yer almaktadır.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1 inci maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar, görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmektedir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin amacını düzenleyen 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." kuralına yer verilmiş; 2 nci maddesinde yönetmeliğin kapsadığı personel belirlenmiş, 4 üncü maddesinin (f ve g) bentlerinde; arşiv araştırması ile güvenlik soruşturmasının araştırma ve soruşturmaya konu kişi hakkında yapılacağı belirtilmiş, (k) bendinin 9 uncu maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılacağı belirtilmiş, 2011 tarih ve 114-1(c) sayılı Genel Kurmay Başkanlığınca çıkarılan Silahlı İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3. Bölüm, 1. Kısım "Güvenlik Soruşturma ve Arşiv Araştırmasının Olumsuz Kabul Edileceği Haller" başlığıyla düzenlenen 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının(ı)bendinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği durumlar dokuz madde halinde sayılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkez Komutanlığında uzman erbaş olan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde elde edilen"1-Kardeşi E.A. hakkında; Bank ....'da hesap açanlar arasında hesap açma tarihi: 07.04.2015, Müşteri Durumu: Aktif ibaresiyle yer aldığı, FETÖ/PDY'nin 15.07.2016 tarihli darbe girişimi akabinde aranır durumda bulunduğunun belirtildiği; mevcut veri kaynaklarında yapılan çalışmalarda şahıs hakkında talebe esas teşkil edecek güncel bir bilgiye rastlanılmamakla birlikte, ablası hakkında, 24.10.2014-15.07.2016 tarihlerinde FETÖ/PDY'ye müzahir KHK ile kapatılan Ufuk Özel Eğt. Yurt İşletmeciliği Dağıtım Pazarlama Yaz. Bas. Yay. A.Ş.'de büro memuru (personel) olarak SGK kaydının bulunduğu" yönündeki olumsuz bilgi notuna istinaden ilgili kurulca güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirildiği, güvenlik soruşturmasının olumsuz olması nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin Resmi Gazete'nin 13.03.2018 tarih ve 30359 sayılı nüshasında yayımlanan 24.01.2018 tarihli 2014/16941 Başvuru Numaralı kararında özetle " ... Başvuruya konu olayda başvurucu, ailesine yönelik elde edilen bilgilerden dolayı güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesi işlemine maruz kalmıştır. İlgili mevzuat uyarınca Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi ile kişilerin sözleşmeli er olarak yetiştirilmek amacıyla askeri eğitime alınmaları sağlanmaktadır. Bu durumda Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesi ile başvurucunun henüz sözleşmeli er statüsüne alınmadan önce bu alımın bir ön şartı olan askeri eğitiminin sonlandırılmasıyla sözleşmeli er olma imkanına kavuşamadığı görülmektedir.
Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesinin ceza hukuku bağlamında bir "ceza" olmadığı açıktır. Öte yandan başvurucunun sözleşmesinin feshedilmesinin idare hukuku anlamında da bir ceza biçiminde nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira başvurucunun sözleşmesi hukuk düzenince hukuka aykırı kabul edilen bir fiili nedeniyle değil sözleşmeli er olabilme koşullarından birini sağlamadığının sonradan anlaşılması üzerine feshedilmiştir. Dolayısıyla gerek ceza hukuku gerekse idare hukuku anlamında ceza olarak nitelenemeyecek "sözleşmeli er sözleşmesinin feshine ilişkin işlem"in Sözleşme'nin 6. maddesi bağlamında "suç isnadı"na bağlı bir ceza olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir.
Bu durumda başvurucunun Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesi işlemi ve bunun sonuçlarının yukarıda açıklanan AİHM içtihatları doğrultusunda Anayasa'nın 38. maddesi ile Sözleşme'nin 7. maddesinin ortak koruma alanı kapsamında dikkate alınabilecek nitelikte olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
...
Öte yandan başvurucu, masumiyet karinesi ilkesinin de ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Ancak kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alan (Kürşat Eyol, B. No:2012/665, 13/6/2013) masumiyet karinesi yönünden başvuruya konu olaya bakıldığında yukarıda yer verilen tespitler kapsamında başvurucuya herhangi bir suç isnadında bulunulmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddiası yönünden ayrıca değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
...
...başvurucunun karşı karşıya kaldığı söz konusu işlem milli güvenliğin sağlanması görevini yerine getirmeyi amaçlayan Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alacak personelde birtakım özel koşulların aranmasının gerekmesiyle ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda başvurucunun aile bireylerinin eylemlerinin başvurucunun kamu hizmetlerine girme hakkını etkileyecek biçimde değerlendirmeye alınmasının -ilgili kamu hizmetinin niteliği dikkate alındığında- hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracağı söylenemez."gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir.
Yukarıda atıf yapılan Anayasa Mahkemesi kararının içeriğinde de bahsedildiği üzere, Devletin güvenlik güçlerini teşkil eden kurumların ve özellikle Türk Silahlı Kuvvetleri'nin yapısı ve bunların icra ettiği faaliyetlerin niteliği gereği, istihdam edilecek personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, ilgilinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak, başta kendisi olmak üzere anne, baba, kardeş gibi yakın aile bireylerinin şüpheden arî bir biçimde ilgili görevle bağdaşmayan eylem ve faaliyetlerden uzak kalmasını gerektirmektedir.
Öte yandan, askeri hizmetin niteliği, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve bu Kanun uyarınca düzenlenen Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan yapılacak güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak biçimindeki koşul ve Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği birlikte değerlendirildiğinde, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine alınacak şahıslar hakkında karar verirken, idarenin, tercih hakkını en uygun adaydan yana kullanması hususunda geniş bir taktir yetkisine sahip olduğu, bu anlamda, uzman erbaş olarak görev alacak personelin kendisi, annesi, babası veya kardeşleri yönünden de bilgi edinilmesi ve buna göre değerlendirme yapılmasının da Silahı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi'nin Üçüncü Bölüm Birinci Kısım 13. maddesinin (ı) bendi kapsamında bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
Türkiye, 15 Temmuz 2016 gecesi askeri bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Anayasa Mahkemesi kararı - Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).
FETÖ/PDY'nin ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit; darbe girişimi öncesinde idari organların karar, açıklama ve uygulamalarına da konu olmuştur. Bu bağlamda Devlet yetkilileri sürekli olarak anılan yapılanmanın ülke güvenliği için bir tehdit olduğuna dair açıklamalarda bulunmuşlardır. Bu değerlendirmeler Milli Güvenlik Kurulu (MGK) kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu yapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıyla; "halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma, devlet içindeki illegal yapılanma, kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma, paralel devlet yapılanması, terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket eden paralel devlet yapılanması ve nihayetinde bir terör örgütü" olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararlarının her biri basın duyuruları aracılığıyla kamuoyuyla paylaşılmıştır. Yine FETÖ/PDY 2014 yılında, Milli Güvenlik Siyaset Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel Devlet Yapılanması" adıyla yer almış; Jandarma Genel Komutanlığı ise 8/1/2016 tarihinde FETÖ/PDY'yi mevcut terör örgütleri listesine dahil etmiştir (Anayasa Mahkemesi kararı - Aydın Yavuz ve diğerleri, § 33).
15 Temmuz 2016 gecesi yaşanan askeri bir darbe teşebbüsünün, FETÖ/PDY terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetlerine sızdırdığı örgüt üyeleri eliyle gerçekleştirildiği hususu dikkate alındığında, davalı idarenin, bünyesine dahil edeceği personelin seçimi konusunda geniş takdir yetkisine sahip olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bahsi geçen terör örgütünün hain emellerini gerçekleştirmek adına çoğu terör örgütlerinden farklı olarak gizliliğe büyük önem verdiği bu kapsamda üyelerinin kimliklerinin deşifre olmaması için her türlü yola başvurduğu hususu dikkate alındığında, Türk Milletine yönelik olarak gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün bir daha yaşanmamasını sağlamakla görevli (FETÖ/PDY terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmasını engellemekle görevli) davalı idareye tanınan takdir yetkisinin, diğer kamu idarelerine tanınan takdir yetkisinden çok daha geniş olduğu açıktır.
İdari Yargılamadan farklı olarak Ceza Yargılaması, mutlak maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlayan, bu gerçeklik üzerinden hareket ederek kendine özgü metod ve ilkeleri kullanmak suretiyle uyuşmazlıkları çözüme kavuşturan bir yargı alanıdır. Bu sebeple, suçun işlenmediğinin sabit olduğundan bahisle verilen beraat kararları hariç olmak üzere, delil yetersizliği, şüpheden sanık yararlanır ilkesi veya suçun işlendiğinin sabit olmadığından bahisle verilen beraat kararları İdare Mahkemelerini doğrudan doğruya bağlamamaktadır. Diğer taraftan, kişilerin hapis cezasıyla mahkum edilebilmesi "terör örgütüne üyelik veya bilerek ve isteyerek yardım etme" gibi sebeplerle sınırlı olması karşısında, kamu görevinden ihraç edilebilmesi terör örgütüyle üyelik ve mensubiyetin yanında "bağ (irtibatlı veya iltisaklı) olunması" halinde de söz konusu olabilir.
Yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararı dikkate alındığında, istihdam edilecek personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, ilgilinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak, başta kendisi olmak üzere anne, baba, kardeş gibi yakın aile bireylerinin eylem ve faaliyetlerini de kapsadığı hususu dikkate alındığında, ilgili kamu görevlisinin yakın aile bireylerinin de söz konusu örgüte iltisaklı veya irtibatlı olup olmadıklarının incelenmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, idari makamların, aynı maddi olay çerçevesinde yapılacak değerlendirme esnasında ceza soruşturmalarında aranan ispat standardlarından daha düşük ispat standardı kullanılarak ilgililer hakkında idari işlemler tesis etmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ringvold/Norveç, B.No:34964/97, 11/2/2003, § 38).
Açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacının erkek kardeşi hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasında, her ne kadar delil yetersizliği nedeniyle ilgili ağır ceza mahkemesince beraatine karar verilmiş olsa da, söz konusu ceza muhakemesindeki veriler davacının kardeşinin 07.04.2015 tarihinde açtığı aktif Bank .... hesabı ve söz konusu kardeşinin 24.10.2014- 15.07.2016 tarihlerinde FETÖ/PDY’ye müzahir ve KHK ile kapatılan bir şirkette büro memuru olarak değil Yönetici pozisyonunda çalıştığı, adı geçenin terör örgütü üyeliğinden yargılandığı, bu anlamda terör örgütü üyeliğinin ceza hukuku anlamında kesin olarak ispati ile şahsın bu örgütle irtibat ya da iltisakının farklı hukuk kollarına ilişkin farklı olgusal durumları ifade ettiği dikkate alındığında, Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf askeri personel alımı konusunda idareye tanınan geniş takdir yetkisi dahilinde tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle
1-)İstinaf isteminin kabulüne,
2-)Isparta İdare Mahkemesi'nin 06/11/2019 gün ve E:2019/134, K:2019/1392 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine,
3-) Aşağıda dökümü yapılan mahkeme aşamasına ilişkin 606,35-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-) İstinaf aşamasında yapılan 115,90-TL yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca belirlenen 2.590,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle alınmayan 121,30-TL harcın davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
5-)Artan posta ücretinin istemi halinde Mahkemesince taraflara iadesine,
2577 sayılı Kanun'un 46/c maddesi uyarınca bu kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 06/03/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)