İSTEMİN ÖZETİ: Ankara 5. İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yönünde verilen 11/02/2020 gün ve E:2019/1613, K:2020/264 sayılı kararın; davacı vekili tarafından, yeterlilik sınavından asıl elenme sebebinin Foça J. Komando Okulunda bir arkadaşı ile yaşadığı tartışma olayı ile Beytepe JSGA'da bir bölük komutanına karşı saygısız davranışta bulunduğu gerekçesiyle kendisine verilen disiplin cezalarından kaynaklı disiplinsizlik nedeniyle ya da ağabeyi Tnk. Ütğm. C.B. Hakkında FETÖ/PDY üyeliği yargılaması bulunmasının neden olduğunun değerlendirildiği, ancak, ağabeyinin yargılandığı Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesi 2019/10 Esas nolu dosyasının 30/10/2019 tarihli yapılan duruşmasında FETÖ/PDY üyeliği suçundan hakkında beraat kararı verildiği, söz konusu duruşma tutanağının dosyaya sunulduğu, ayrıca Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 14.10.2019 tarih ve YD İtiraz No:2019/919 sayılı kararıyla JSGA Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliğinin dava konusu işleme ilişkin olan ilgili maddelerinin yürütmesinin de durdurulduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı savunularak istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi talep edilmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Kanunun 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava; Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığının 2017 yılında subay temini amacıyla açtığı sınavda başarılı olan davacı tarafından, yeterlik sınavında başarısız olduğundan bahisle ilişiğinin kesilmesine yönelik işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare mahkemesince, davacının "Akademik Konular" başlığı altında yapılan sözlü sınavda "40", spor ve atış sınavlarında ise "100" er puan aldığı, başarılı olabilmesi için akademik sınav notunun %70'i, spor testinin %15'i, atış testinin %15'i esas alınarak yapılan hesaplama sonucu yüz tam puan üzerinden en az altmış puan alması gerekirken bu puana ulaşamadığı, sınava ilişkin bilgi ve belgelerden ise sınavın usulüne uygun yapılarak bu hususun tutanak ile imza altına alındığı, puanlamada objektifliği kusurlandıracak bir hususun ise tespit edilmediği, buna göre "Astsubay Eğitimi Yeterlilik Sınavında" başarısız olduğu değerlendirilen davacının eğitim merkezinden ilişiğinin kesilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu'nun ''Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi'' başlıklı13/A maddesinin 12. Fıkrasında ''Akademi bünyesindeki tüm birimlerde öğrenim gören öğrencilerden öğrenim süresini başarıyla tamamlayanların subay ve astsubay nasbedilmeleri için Akademi tarafından yapılacak yeterlilik sınavında başarılı olması gerekmektedir. Yeterlilik sınavına ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.'' düzenlemesine yer verilmiştir.
Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan halleriyle "Yeterlilik sınavı'' başlıklı 25. maddesinin 1. Fıkrasında ''Temel kolluk eğitimini başarı ile tamamlayan öğrenciler, subay veya astsubay olarak naspedilmeden önce yeterlilik sınavına tabi tutulur. Yeterlilik sınavı sözlü veya uygulamalı olarak yapılabilir. Yeterlilik sınavının hangi alanlarda yapılacağı, sınavın uygulama yöntemi, konu kapsamları ve not ağırlıklarına Eğitim Öğretim Dönemi başında Senato tarafından karar verilir ve öğrencilere tebliğ edilir.'',
''Yeterlilik sınavının icrası'' başlıklı 26. Maddesinde ''(1) Senatoda alınan kararlar doğrultusunda tespit edilen alanların her biri için ayrı komisyonlar oluşturulur. Komisyonların sınavla ilgili usul ve esasları Senato tarafından belirlenir. (2)Sınav komisyonu tarafından yapılacak sözlü sınavda öğrenciler; a) Mesleki bilgi ve uygulama düzeyi, b) Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücü, c) Özgüveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığı, ç) Liyakati, temsil kabiliyeti, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğu hususları yüz tam puan üzerinden değerlendirilirler. (3) Sözlü sınavlarda, Soru Hazırlama Komisyonu tarafından hazırlanarak bastırılan sorular arasından öğrencilere soru kartı çektirilerek cevaplaması istenir. Sınav Komisyonu tarafından öğrenciye konu ile ilgili ilave sorular sorulabileceği gibi ilave uygulamalar da yaptırılabilir. (4) Sınav Komisyonu üyeleri tarafından verilen puanlar ayrı ayrı puan değerlendirme karar formuna işlenir. Komisyon üyelerinin ayrı ayrı vermiş olduğu puanların aritmetik ortalaması alınarak öğrencilerin sınav puanı tespit edilir. (5) Senato kararına göre her bir alanda yapılan yeterlilik notları yüzdeleri alınarak toplanır. Öğrencinin sınavda başarılı olabilmesi için yüz tam puan üzerinden en az altmış puan alması gerekir. Başarısız olan öğrencinin aldığı puan ve gerekçesi puan değerlendirme karar formuna işlenir. Sınav sonuçları merkezi sınav komisyonuna bildirilir ve sınav sonuçları Merkezi Sınav Komisyonu tarafından ilan edilir. (6) Sınavda başarısız olan öğrenciler; subay veya astsubay naspedilmezler, akademik program kapsamında sertifika ve Öğrenim Belgeleri verilir ve kıta kaynaklı olanlar kıtalarına gönderilir, dış kaynaktan temin edilenlerin ise ilişiği kesilir. (7) Değerlendirme karar formları Akademi Başkanlığınca ilgili mevzuat çerçevesinde muhafaza edilir.(8) Sınav komisyonu kararlarına itiraz edilemez.'' düzenlemelerine yer verilmiştir.
Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi'nin 21/09/2018 tarih ve 2017-2018/12 sayılı toplantısında alınan Senato Kararı ile her bir alanda yeterlilik notları yüzdeleri akademik konular:%70, atış:%15, spor:%15 olarak belirlenmiştir.
İdari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yapılacağı hususu idare hukukunun ilkelerindendir. Nitekim, idari işlemlerin yargısal denetimi; işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun olup olmadıkları, diğer bir ifadeyle, bu unsurlar yönünden iptali gerektirecek bir sakatlık taşıyıp taşımadıklarını incelemek suretiyle yapılmakta olup; belirtilen unsurların hukuka uygun olup olmadıklarının tespitinin idari işlemlerin tesis edildikleri tarih itibarıyla yapılması, idari işlemin, tesis edildiği tarih itibarıyla mevzuat hükümlerine göre hukuka uygunluğunun denetlenerek karar verilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Astsubay Eğitim Merkezi komutanlığı bünyesinde aldığı eğitimi takiben girdiği yeterlilik sınavı ortalama notunun 58 olarak değerlendirildiği ve 60 puanın altında kalması nedeniyle başarısız sayılarak Jandarma ve Sivil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin 26. maddesinin 6. fıkrası gereğince Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Yönetim Kurulunun 02.08.2019 tarih ve 2018-2019/12 sayılı işlem ile ilişiğinin kesildiği ve bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan uyuşmazlıkta; UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının yeterlilik sınavında başarısız olduğu nedeniyle öğrencilikten çıkarılarak Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemin dayanağı olan Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin 25. maddesinin 1. fıkrasındaki "... ve not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verilir..." ibaresinin, 26. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "Senato kararına göre her bir alanda yapılan yeterlilik notları yüzdeleri alınarak toplanır..." cümlesinin, aynı maddenin 6. fıkrasında yer alan "Sınavda başarısız olan öğrenciler; subay veya astsubay naspedilmezler, akademik program kapsamında sertifika ve öğrenim belgeleri verilir ve kıta kaynaklı olanlar kıtalarına gönderilir, dış kaynaktan temin edilenlerin ise ilişiği kesilir." düzenlemesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay 8. Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 28/05/2019 tarih ve E:2019/293sayılı karara karşı yapılan itiraz neticesinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen 14/10/2019tarih ve YD İtiraz No: 2019/919sayılı karar ile;
"...Anayasa'nın 'Yönetmelikler' başlıklı 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirtilir.' hükmü yer almaktadır.
3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde ise; 'Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin;
a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen,
b)Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan,
c) Kamuyu ilgilendiren,
Yönetmelikler Resmi Gazete'de yayımlanır.
Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz.
(Ek fıkra: 2/7/2018-KHK-703/229 md.) Bu maddenin uygulanması bakımından hangi yönetmelik ve tebliğlerin Resmi Gazete’de yayımlanacağı ile ilgili oluşabilecek tereddütleri gidermeye Cumhurbaşkanlığı yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim- Öğretim Yönetmeliği, Jandarma ve Sahil Güvenlik Fakültesi Eğitim Merkezi Komutanlığı sorumluluğunda öğrenci ve kursiyerlere verilecek eğitim ve öğretime ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlanmış ve İçişleri Bakanlığınca 21/03/2017 tarihinde onaylanmakla birlikte Resmi Gazete'de yayınlanmamıştır.
Anılan Yönetmeliğin dava konusu edilen 'Yeterlilik sınavı' başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında, 'Temel kolluk eğitimini başarı ile tamamlayan öğrenciler, subay veya astsubay olarak naspedilmeden önce yeterlilik sınavına tabi tutulur. Yeterlilik sınavı sözlü veya uygulamalı olarak yapılabilir. Yeterlilik sınavının hangi alanlarda yapılacağı, sınavın uygulama yöntemi, konu kapsamları ve not ağırlıklarına Eğitim Öğretim Dönemi başında Senato tarafından karar verilir ve öğrencilere tebliğ edilir.; 'Yeterlilik sınavının icrası' başlıklı 26. maddesinin 5. fıkrasında, "Senato kararına göre her bir alanda yapılan yeterlilik notları yüzdeleri alınarak toplanır. Öğrencinin sınavda başarılı olabilmesi için yüz tam puan üzerinden en az altmış puan alması gerekir. Başarısız olan öğrencinin aldığı puan ve gerekçesi puan değerlendirme karar formuna işlenir. Sınav sonuçları merkezi sınav komisyonuna bildirilir ve sınav sonuçları Merkezi Sınav Komisyonu tarafından ilan edilir.'; aynı maddenin 6. fıkrasında ise, 'Sınavda başarısız olan öğrenciler; subay veya astsubay naspedilmezler, akademik program kapsamında sertifika ve Öğrenim Belgeleri verilir ve kıta kaynaklı olanlar kıtalarına gönderilir, dış kaynaktan temin edilenlerin ise ilişiği kesilir.' yolunda düzenlemeler yapılmıştır.
...
3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinin (b) bendinde yer alan 'kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan' yönetmelik ibaresinden, kamu kurumunda görev yapan kamu personeline ilişkin genel hükümleri düzenleyen yönetmelikler anlaşılmaktadır.
Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi bünyesinde oluşturulan Eğitim Merkezi Komutanlığı ile Akademi tarafından yapılacak protokoller çerçevesinde Eğitim Merkezi Komutanlığı dışında öğrenci ve kursiyerlere verilecek eğitim-öğretim, kayıt-kabul, öğrencilerin sınav ve değerlendirme esasları, başarı durumları, öğrenci/kursiyer izinlerine ilişkin genel hükümleri düzenleyen ve davacının, subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine ilişkin işlemin de dayanağı olan dava konusu 'Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin, 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (b) bendi kapsamında bir yönetmelik olduğu kuşkusuz olup Resmi Gazete'de yayımlanması gerekmektedir.
Öte yandan, Yönetmeliğin dava konusu 'Yeterlilik sınavı' başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında yer alan '... ve not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verilir...' ibaresi ile, yeterlilik sınavı not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verileceği düzenlenmiş ise de; genel, objektif ve somut kriterler çerçevesinde belirlenmesi gereken bu hususun, hukuki güvenlik ve idari istikrar ilkeleri çerçevesinde önceden öngörülebilir şekilde genel düzenleyici işlem olan ve yukarıda belirtildiği üzere Resmi Gazete'de yayımlanması gereken Yönetmelik ile düzenlenmesi zorunlu olup, her yıl değiştirilmeye müsait şekilde Senato kararı ile belirleneceğinin öngörülmesinde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (b) bendi uyarınca Resmi Gazete'de yayımlanmayan dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinde ve bu hükümlere dayanılarak tesis edilen davacının, subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, uygulanması hâlinde giderilmesi güç veya imkânsız zararların doğmasına yol açacağı sonucuna ulaşılmıştır. ..." gerekçesiyle, Danıştay 8. Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 28/05/2019 tarih ve E:2019/293 sayılı kararın kaldırılmasına ve Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin 25. maddesinin 1. fıkrasındaki "... ve not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verilir..."ibaresinin,26. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "Senato kararına göre her bir alanda yapılan yeterlilik notları yüzdeleri alınarak toplanır..." cümlesinin, aynı maddenin 6. fıkrasında yer alan "Sınavda başarısız olan öğrenciler; subay veya astsubay naspedilmezler, akademik program kapsamında sertifika ve öğrenim belgeleri verilir ve kıta kaynaklı olanlar kıtalarına gönderilir, dış kaynaktan temin edilenlerin ise ilişiği kesilir." düzenlemesinin yürütülmesinin durdurulmasına, karar verildiği görülmüştür.
Öte yandan; Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Komutanlığı Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin dava konusu işlemden çok sonra, yargı kararı nedeniyle, 30/04/2020 tarih ve 31114 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı görülmüştür.
Bu durumda; davacının öğrencilikten çıkarılarak eğitim merkezi ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin de dayanağı olan "Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği"nin, 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (b) bendi kapsamında bir yönetmelik olduğu ve bu nedenle Resmi Gazete'de yayımlanmasının gerektiği, öncelikle dava konusu işleme dayanak Yönetmelik hükümlerinin bir kısmının yürütmesinin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun söz konusu kararıyla durdurulması ve anılan Yönetmeliğin Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiğinin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 14/10/2019 tarih ve YD İtiraz No:2019/919 sayılı kararı ile saptanmış olması ve dava konusu işlem tarihi itibariyle bu gereğin de yerine getirilmemiş olması karşısında, bahse konu Yönetmelik hükümlerine dayanılarak tesis edilen, davacının öğrencilikten çıkarılarak ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık ve aksi yöndeki idare mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, başvuruya konu mahkeme kararının kaldırılmasına; dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 466,60 TL yargılama giderinin ve iş bu kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00 TL vekalet ücretinin davalı idarece davacıya verilmesine; fazladan yatırılan 54,40 TL karar harcı ve artan tebligat avansının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra davacıya iadesine, 2577 sayılı Yasanın 46. maddesinin (c) bendi gereğince 30 gün içerisinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere, 17/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)