İSTEMİN ÖZETİ: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihaleler neticesinde davalı idare bünyesinde temizlik hizmeti vermek üzere personel temininde bulunan davacı şirket tarafından, 696 sayılı KHK gereğince davalı idare ile davacı şirket arasındaki hizmet sözleşmesinin sona erdirilmesi nedeniyle davalı idare tarafından davacı şirkete ödenecek tazminatın kadroya alınmayan personellerin kıdem tazminatlarına mahsuben kesilmesi yönündeki 28.09.2018 tarih 88215 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; işçinin kıdem tazminatı ve tutara ilişkin damga vergisi karşılığı olan tutarın, 4857 sayılı Kanunun 112. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve Kamu İhale Kanununa Göre Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesi uyarınca davalı idarece ödenmesi gerektiği, alt işveren olan davacının hakedişinden kesinti yapılmasına olanak sağlayan açık bir mevzuat hükmü de bulunmadığı, dava konusu işleme dayanak gösterilen davalı idarenin hukuk müşavirliği görüşünde kanuni bir dayanaktan da söz edilmediği dikkate alındığında, davalı idare tarafından 4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesinin 6. bendinde yer alan üst işveren-alt işveren ilişkisi dayanak alınmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin İstanbul 3. İdare Mahkemesi'nce verilen 25/09/2019 gün ve E:2018/2056, K:2019/2024 sayılı kararının davalı idare tarafından; idari yargı mercilerinde idari eylem ve veya işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği, davanın idari yargı yetkisi sınırları dışında olduğu, davacı ile imzalanmış hizmet alım sözleşmesi eki teknik şartnamede kıdem tazminatından yüklenici firmanın sorumlu olduğunun açık bir şekilde düzenlendiği, iddiasıyla,2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Dokuzuncu İdare Dava Dairesince dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihaleler neticesinde davalı idare bünyesinde temizlik hizmeti vermek üzere personel temininde bulunan davacı şirket tarafından, 696 sayılı KHK gereğince davalı idare ile davacı şirket arasındaki hizmet sözleşmesinin sona erdirilmesi nedeniyle davalı idare tarafından davacı şirkete ödenecek tazminatın kadroya alınmayan personellerin kıdem tazminatlarına mahsuben kesilmesi yönündeki 28.09.2018 tarih 88215 sayılı işlemin istemiyle açılmış olup, istinaf başvurusuna konu mahkeme kararıyla; işçinin kıdem tazminatı ve tutara ilişkin damga vergisi karşılığı olan tutarın, 4857 sayılı Kanunun 112. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve Kamu İhale Kanununa Göre Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesi uyarınca davalı idarece ödenmesi gerektiği, alt işveren olan davacının hakedişinden kesinti yapılmasına olanak sağlayan açık bir mevzuat hükmü de bulunmadığı, dava konusu işleme dayanak gösterilen davalı idarenin hukuk müşavirliği görüşünde kanuni bir dayanaktan da söz edilmediği dikkate alındığında, davalı idare tarafından 4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesinin 6. bendinde yer alan üst işveren-alt işveren ilişkisi dayanak alınmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş bulunmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun ''İstinaf'' başlıklı 45. maddesinin 2. fıkrasında; istinafın temyizin şekil ve usullerine tabi olduğu belirtilmiş, anılan maddenin 3. fıkrasında ise, bölge idare mahkemesinin, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar vereceği, kararda maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise, gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı vereceği hükme bağlanmıştır.
Aynı kanunun ''Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar'' başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında ise; ''görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi, usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksiklikler bulunması'' bozma nedenleri olarak belirlenmiş bulunmaktadır.
Uyuşmazlık; kamu kurum ve kuruluşlarının bünyesinde hizmet alımı ihalesi kapsamında yürütülen hizmetlerin ifasında görevli geçici statüdeki işçilerin 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin uygulanması kapsamında bir kısmının kamu kurum ve kuruluşlarına daimi statüde işçi kadrosuna geçirilmelerine karşın, bir kısmının daimi statüde işçi kadrosuna geçirilmemeleri nedeniyle sözleşmelerinin feshedilmesinden dolayı, kadroya geçirilmeyen işçilere ödenecek kıdem tazminatlarından ihaleyi gerçekleştiren kamu kurum ve kuruluşlarının mı, yoksa ihale yüklenicilerinin mi sorumlu olacağı ve bu yöndeki ödemeleri kumu kurum ve kuruluşlarınca yapılarak ihale yüklenicilerinin hak ediş ve tazminatlarından kesilmesinin hukuka uygun olup olmayacağı noktasında düğümlenmektedir.
Hukuki nitelendirilmesi bu boyutta olan konu incelendiğinde, konunun esas itibariyle büyük ölçüde iş mevzuatını, dolayısıyla özel hukuk alanını ilgilendirdiği açıktır. İşçi statüsünde çalışan bir kişinin iş sözleşmesinin herhangi bir şekilde sona ermesi veya erdirilmesi halinde hangi koşullarda kıdem tazminatına hak kazanacağı, hangi durumlarda ise, kazanamayacağı ya da kıdem tazminatına hak kazanılması halinde ihale sözleşmelerine dayalı olarak yürütülen iş ve işlemlerde olduğu gibi üst işveren ve alt işverenin varlığından iş sözleşmesinin feshedilmesine dayalı olarak işçiye yapılacak ödemelerden kimin sorumlu olacağı hususlarının görüm ve çözüm yeri, gerek 4857 sayılı kanun, gerekse 5521 sayılı kanun hükümlerine istinaden işçi/işveren uyuşmazlıklarını çözmekle görevli iş mahkemelerine ait bulunmaktadır.
Olayda; davalı idare ile davacı arasında hizmet alımı ihalesiyle olaşan hukuki ilişki 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girmesiyle sona ermiş ve anılan kararnameye dayalı olarak ihale sözleşmesi feshedilmiştir. Ancak, ihale konusu işle ilgili hak edişlerin davacıya ödenmesi aşamasında, davalı idarece kadroya geçirilmeyen işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili işçilerin banka hesaplarına yatırılmasını müteakip bu miktarların davacıya yapılacak ödemelerden kesilmesi söz konusu olmuştur.
İhale ile yüklenilen işin ifası sırasında yürürlüğem giren mevzuat kapsamında sözleşme feshi süreci başlamış ise de; bu süreçte kadrolu statüye geçirilmesi uygun görülmeyen işçilerin kıdem tazminatlarının ihaleyi gerçekleştiren üst işverence ilgililere ödenmesinden sonra yüklenici olan iş verene yapılacak ödemelerden kesilmesi öngörülen bir hukuki düzenleme bulunmamakta, tamamen hukuk müşavirliği görüşüne binaen işlem tesis edilmekle konunun özü itibariyle özel hukuki ilgilendirmesi hasebiyle davalı idarenin üstün kamu gücünü kullanarak işlem tesis etmesi boyutuyla dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bir başka ifade ile kıdem tazminatını hak eden ancak kadroya geçirilmeyen çalışanlar yönünden ortaya çıkan kıdem tazminatının, hangi işveren tarafından ödeneceği hususu, bu konuda ihtisas mahkemesi olan iş mahkemeleri tarafından değerlendirilerek sonuca kavuşturulması gerekirken, kadroya geçirilmeyen personele yönelik davalı idarece yapılan kıdem tazminatı ödemelerinin, iş mahkemelerinde yüklenici aleyhine açılacak bir davada talep edilmeksizin, dava konusu işlemle hak edişlerden kesinti suretiyle tahsili yoluna gidilmesinde yasal isabet bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; istinaf yoluyla kaldırılması istenilen İdare Mahkemesi kararında kanunda sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı anlaşıldığından ve dilekçede ileri sürülen iddialar da sözkonusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden başvurunun yukarıda yer verilen gerekçeyle reddine, aşağıda dökümü gösterilen kanun yolu aşamasına ait yargılama giderlerinin istinaf yoluna başvuran üzerinde bırakılmasına, başvuru sırasında tahsil edilen tebligat avansından artan kısmın mahkemesince ilgilisine resen iadesine, kararın taraflara tebliği amacıyla dosyanın mahkemesine gönderilmesine, temyiz yolu kapalı olmak üzere kesin olarak, 19/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)