İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından; .... Devlet Hastanesi'nce 18.12.2017 tarihinde yapılan 2017/597311 İKN'li 48 Kalem Gıda, Temizlik ve Motorin Alımı ihalesinde teklif değerlendirme aşamasında yapılan inceleme sonucunda 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 11/1-g maddesi kapsamında olduğundan bahisle kamu ihalelerine katılmaktan iki yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin davalı Bakanlık işleminin iptali istemiyle açılan davada; Mahkemelerinin 11/10/2018 tarihli ara kararıyla; Konya ve Seydişehir Cumhuriyet Başsavcılıklarından davacı şirket ortağı ..... hakkında ''Terör örgütü Üyesi Olmak'' suçlaması ile başlatılan bir soruşturma olup olmadığı, var ise soruşturmanın akıbetinin ne olduğu, iddianamenin kabul edilip edilmediği, kamu davası açılmasına karar verilmiş ise yargılamanın yapıldığı mahkeme ve dosya esas numarasının bildirilmesinin istenilmesi üzerine, verilen 23/10/2018 tarihli ara kararı cevabında; yargılamanın Konya 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/ 173 E sayılı dosyasında devam ettiğinin bildirildiği, yine 15/11/2018 tarihli ara kararıyla bu kez Konya 8. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığından, yargılamanın akıbeti sorularak, iddianamenin, karar verilmiş ise karar örneğinin gönderilmesinin istenildiği, ara kararı cevabı olarak gönderilen Konya Cumhuriyet Başsavcılığının 10/05/2017 tarihli ve 2017/1082 nolu iddianamesinin incelenmesinden; davacı şirket ortağı ..... evinde ve üzerinde yapılan aramada cep telefonu, çok sayıda hard disk, iki adet flash bellek, bir hafıza kartı ve CD kart ele geçirildiği, malvarlığı üzerinde el koyma tedbiri uygulandığı, 4 günlük gözaltı kararı sonrasında adli kontrol şartı ile salıverildiği, davacının kendi beyanlarından ve tanık beyanlarından; örgüt adına toplanan kurbanların kesiminin davacı firmada yapıldığı, Bera Otelde yapılan toplantılara katıldığı, iltisaklı olduğu değerlendirilen ve kapatılan SESİAD'da üyeliğinin bulunduğu, ancak üyeliğini 2014 de sonlandırdığı, Bankasya da 02/01/2004 tarihinde açılan bir hesabının olduğu, 2010-2011, 2011-2012 eğitim öğretim yıllarında çocuklarının iltisaklı olduğu değerlendirilen okullarda kaydının bulunduğu ve kullanmış olduğu telefon hattından çok sayıda örgüt mensubu ile görüşme trafiğinin olduğundan bahisle hakkında dava açıldığı hususları dikkate alındığında, hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne irtibat ya da iltisakı olduğunu değerlendirmeye elverişli bilgi ve belge bulunduğu sabit olduğundan, 4734 sayılı Kanun uyarınca 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesine ilişkin tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği, öte Yandan, Emniyet Genel Müdürlüğü’nün merkez ve taşra teşkilâtından oluştuğu, Seydişehir İl Emniyet Müdürlüğü’nün Emniyet Genel Müdürlüğü’nün taşra birimi olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendi kapsamında davacı şirket hakkında yapılan inceleme ve araştırma sonucu düzenlenen raporun, Anayasanın 123. maddesinde ifadesini bulan idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince Seydişehir İl Emniyet Müdürlüğü tarafından, ihaleyi yapan idare olan Seydişehir Devlet Hastanesi’ne gönderilmesinde de mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak Ankara 9. İdare Mahkemesi'nce verilen 28/06/2019 tarih ve E:2018/1427, K:2019/1453 sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17/2 maddesi uyarınca, davacının istinaf aşamasındaki duruşma istemi uygun görülmediğinden, işin esasına geçilmek suretiyle, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, .... Devlet Hastanesi tarafından 18.12.2017 tarihinde yapılan 2017/597311 İKN'li 48 Kalem Gıda, Temizlik ve Motorin Alımı ihalesinde teklif değerlendirme aşamasında yapılan inceleme sonucunda 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 11/1-g maddesi kapsamında olduğundan bahisle kamu ihalelerine katılmaktan iki yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin davalı bakanlık işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun; "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında; "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: (...) g) bendinde; (Ek: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.", Son fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." hükmü getirilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen "g" bendinin, Anayasa Mahkemesine; kamu ihalelerine katılmanın engellenmesiyle kişilerin diledikleri alanda çalışma ve sözleşme yapamayacakları, gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılmasının yasaklanmasının sözleşme özgürlüğüne müdahale oluşturduğu, iltisak ve irtibat kavramlarının içeriğinin belirsiz ve öngörülemez olduğu, hangi somut eylemlerin bu kapsamda değerlendirileceğini ortaya koyan hiçbir düzenlemenin ya da açıklığın bulunmadığı, kanunla düzenlenmesi gereken hususların alt düzenlemelere bırakılmasının yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu, kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 13., ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek, iptali için yapılan başvuru sonucu, Anayasaya aykırılık sorunu değerlendirilmiş ve Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile; "32. Dava konusu kural terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde kamu ihalelerine katılamayacaklarını öngörmektedir.
33. Kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmakla birlikte olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu nedenle kurala ilişkin incelemenin Anayasa'nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.
34. Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir" denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti güvence altına alınmıştır.
35. Kural, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacaklarını öngörmek suretiyle çalışma ve sözleşme hürriyetini sınırlamaktadır.
36. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" denilmiştir. Buna göre çalışma ve sözleşme hürriyetine sınırlama getiren düzenlemelerin, Anayasa'da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması, kanunla yapılması ve ölçülü olması gerekir.
37. Anayasa'nın anılan maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen nedenlere bağlı olarak sınırlanabileceği öngörülmüş ise de bu, düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların mutlak olduğu ve bunların hiçbir şekilde sınırlanamayacağı anlamını taşımamaktadır. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin sınırını oluşturur. Bir başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa'nın bütünü içerisindeki anlama göre belirlenmesi gerekir.
38. Anayasa'nın 5. maddesinde demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Terörle mücadele ederek kişilerin ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamanın devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler kapsamında kaldığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle milli güvenliğin sağlanması amacıyla çalışma ve sözleşme hürriyetine sınırlama getirilmesi mümkündür.
39. Kaldı ki kamu ihalelerine katılım, işin doğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabi olabilir. Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi ve idari faaliyetlerin yürütülmesi bakımından büyük önem arz eden kamu ihalelerinin belirli şartlar ve buna uygun usuller ile gerçekleştirilmesi bir zorunluluktur. Bu kapsamda ihalelere katılacak kişiler için mali, teknik, mesleki yeterlik yanında güvenlik koşullarının da belirlenmesi kaçınılmazdır.
40. Milli güvenlik kuşkusuz kamu ihalelerine katılım yönünden işin doğasından kaynaklanan bir sınırlama sebebi olarak değerlendirilebilir. Bu kapsamda terör örgütleri ile irtibat ve iltisakı tespit edilenlerin kamu ihalelerine katılmamasını öngören kuralın milli güvenlik amacı ile öngörüldüğü ve anayasal anlamda meşru bir amaç taşıdığı söylenebilir. Belirtilen amaca yönelik olarak kanun koyucu tarafından idari önlemler öngörülebileceği açıktır.
41. Öte yandan Anayasa'nın 13. maddesi kapsamında çalışma ve sözleşme hürriyetini sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin bulunması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
42. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa'nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koyucu önlem içermesi gerekir (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 04/05/2017, § 153). Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 04/05/2017, § 154). Dolayısıyla Anayasa'nın 13. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa'nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
43. Kuralla terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı bulunan gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacakları öngörülmekte olup kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan ibareler genel kavram niteliğinde olmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 sayılı kararında belirtilen nedenlerle bunların kategorik olarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.
44. Anayasa'nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.
45. Milli güvenlik bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişileri kamu ihalelerine katılamamalarını düzenleyen kural kanun koyucu tarafından getirilen idari bir önlem niteliğindedir. Bu çerçevede milli güvenliğin sağlanması amacıyla kuralda öngörülen sınırlamaların elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.
46. Bununla birlikte idari önlemlere başvurulabilmesi bu önlemler bakımından sınırsız bir yetkiye sahip olunması anlamını taşımamaktadır. Kural, terör örgütleriyle iltisaklı yahut irtibatlı olma bakımından Emniyet Genel Müdürlüğü ve Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimi esas almakta; bu yönde bir bildirim yapılması halinde kişilerin otomatik olarak kamu ihalelerine katılamaması veya ihale dışı bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Kişiler hakkında ortaya çıkan bu sonuç belli bir süreyle de sınırlı değildir. Ayrıca kuralın, bu konuda yapılacak yargısal denetimin de etkinliğini sınırlayabilecek şekilde düzenlendiği ve yargısal süreçte idari işlem denetlenirken ihaleye katılacak gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı olduğu konusunda ilgili kolluk biriminin bildiriminin bulunup bulunmadığıyla sınırlı bir denetim yetkisi verdiği anlaşılmaktadır.
47. Emniyet Genel Müdürlüğü ve Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimin kural olarak ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu kapsamdaki değerlendirmeye esas alınan olay ve olguların istihbari nitelikte olması kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle kamu ihalelerini gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemlerle ilgili yargısal denetim daha da önemli hâle gelmektedir. Ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayama zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarınca yapılacak değerlendirmenin otomatik sonuç doğurması ile idarelere ve idari işlemi denetleyecek mahkemelere gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapma yetkisinin verilmemesi, söz konusu bildirimlerin doğruluğunu denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesis etme imkânını önemli ölçüde sınırlamaktadır. Kanun'da anılan yetkinin kuralın getiriliş amacına uygun olarak kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olası keyfilikleri önleyecek yasal güvencelere de yer verilmediği görülmektedir.
48. Belirli bir süreyle sınırlı olmayan ve kamu ihalelerini yapan idareler ile bu işlemleri denetleyecek mahkemelere kural olarak değerlendirme yapma imkânı vermeyen düzenlemenin yukarıda belirtilen sonuçları dikkate alındığında çalışma ve sözleşme hürriyetine yönelik orantısız bir sınırlama getirdiği sonucuna varılmıştır.
49. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa'ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.
50. Kural Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa'nın 2. ve 7. maddeleri yönünden incelenmemiştir." gerekçesiyle iptal kararı verilmiştir.
Bu durumda, dosya içerisinde mevcut olan bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılan hukuki değerlendirme sonucunda davanın reddine karar verilmiş ise de; Anayasa Mahkemesince verilen ve 13.02.2020 tarih ve 31038 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan iptal kararı üzerine dava konusu işlemin yasal dayanağının ortadan kalktığı görülmekle, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜ ile Ankara 9. İdare Mahkemesi'nce verilen 28/06/2019 tarih ve E:2018/1427, K:2019/1453 sayılı kararın KALDIRILMASINA; 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin İPTALİNE; aşağıda dökümü yapılan, mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 614,50 TL yargılama giderinin ve yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 2.590,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacı tarafa verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde istinaf başvurusunda bulunan tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay ilgili Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere, 04/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)