(2577 S. K. m. 45, 46, 49)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacıların anneleri olan ... Mayıs 1995 - Ocak 2013 tarihleri arasında İzmir Dokuz Eylül Araştırma ve Uygulama Hastanesi radyasyon onkolojisi servisinde Cervix Ca IIIb tanısıyla tedavi gördüğü, hekimlerin hastaya uyguladıkları tıbbi müdahalenin birçok açıdan yetersiz, özensiz ve hatalı olup onun ölümüne sebebiyet verdiği, bu nedenle davalı idarenin sunduğu sağlık hizmetinin kusurlu ve hatalı olması nedeniyle hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 108.000,00 TL (ıslah öncesi 1.000,00 TL) maddi tazminat ve 150.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılan davada; Adli Tıp Kurumu raporunda yer verilen tespit ve görüş dikkate alındığında, davacıların murisine uygulanan tedavi ve takip işlemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, davaya konu olayda davalı idareye atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığı, tazminat hukukunda sorumluluğun kusura dayanması gerekliliğinin açık olmasından dolayı zarar ve kusur arasındaki illiyet bağı bulunması, tam yargı davaları söz konusu olduğunda idarenin tazminat mesuliyetinin "müeyyidelendirici" değil "tazmin edici" bir müessese olduğundan dolayı zarar ile kusur arasında açık bir illiyet bağı olmaksızın zararın tazminine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla idarenin faaliyeti ile davacının uğradığını ileri sürdüğü zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı, bu anlamda, meydana gelen zararlı sonuç ile idari faaliyet arasında uygun illiyet bağı tespit edilemediğinin anlaşılması karşısında idarenin tazmin sorumluluğunun olmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda İzmir 2. İdare Mahkemesince verilen 24/06/2020 tarih, E:2017/696, K:2020/661 sayılı kararın; annelerinin genel durumunun tedavisi sırasında bozulduğu, hizmetin kurulması ve işletilmesinde idarenin hataya düştüğü, hasta kayıtlarının gereği gibi tutulup saklanmadığı, hastadan aydınlatılmış onam alınmadığı, riskler ve tedavi süreci bakımından gereği gibi aydınlatma yapılmadığı, tıbbi bakımda gecikme yaşandığı, gerekli konsültasyonların alınmadığı, dayanak raporun hatalı ve eksik olduğu, karara esas alınmayacağı ileri sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması istemidir.
DAVALI SAVUNMASININ ÖZETİ: Tanı, tedavi ve konsültasyonun tıbbi kurallara uygun yürütüldüğü, hastanın önceki tedavisi sonrası kontrollerinin aksatıldığı, durumun ortak konseyde değerlendirilerek tedavi sürecine karar verildiği, yasal ve hukuksal dayanağı bulunmayan istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
MÜDAHİL SAVUNMASININ ÖZETİ: Dayanak bilirkişi raporunda tıbbi hata bulunmadığının açıkça belirlendiği, yasal ve hukuksal dayanağı bulunmayan istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "... İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir..." kuralına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay’da temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında, "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" kaldırma nedenleri olarak sayılmıştır.
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; İzmir 2. İdare Mahkemesince verilen 24/06/2020 tarih, E:2017/696, K:2020/661 sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine, aşağıda ayrıntısı gösterilen yargılama giderlerinin istinaf isteminde bulunan üzerinde bırakılmasına, yatırılan posta gideri avansından artan tutarın Mahkemesince kararın kesinleşmesinden sonra yatırana iadesine, kararımızın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştayda temyiz yolu açık olmak üzere 19/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AYRIŞIK OY
Dava, davacıların anneleri olan ...'in takip ve tedavi sürecinde hekimlerin hastaya uyguladıkları tıbbi müdahalenin birçok açıdan yetersiz, özensiz ve hatalı olduğu ileri sürülerek, sağlık hizmetinin kusurlu yürütülmesi nedeniyle annelerinin ölümü nedeniyle uğranılan 108.000,00 TL (ıslah öncesi 1.000,00 TL) maddi ve 150.000,00 TL manevi zararın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Anayasamızın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetleri nedeniyle hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdür. İdari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Diğer yandan; üstlenilen kamu hizmetinin niteliği ve gereklerinin de özellikle hizmet kusuru nedeniyle bireylerin uğradığı kişisel ve olağanüstü zararların tazminini gerektiren hukuksal sorumluluğun belirlenmesinde önemi olduğu da kabul edilmelidir. Özellikle sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinin ileri sürüldüğü durumlarda; sağlık hizmetinin niteliğinin bir gereği olarak, hizmetin kendisinden kaynaklanan “risklerinin” bulunduğu, bu çerçevede sağlık hizmetinin idareler bakımından “sonuç” yükümlülüğü değil, “olanak” yükümlülüğü doğurduğu, bu nedenle hizmetin yürütümünde her zaman olumlu sonuç alınmasının beklenemeyeceğinin, salt olumsuz sonuçları nedeniyle sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinden sözedilemeyeceğinin de kabulü gerekmektedir.
Bu çerçevede; Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13.maddesinde; bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle hastanın zarar görmesi durumu hekimliğin kötü uygulanması (malpraktis) olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun olmadığı görülen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk; "kusura dayalı genel sorumluluktur". Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığına bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliğidir (Konsültasyon). Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru(tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura "Tıbbi Uygulama Hatası" (Malpraktis) adı verilmektedir. (Benzer yaklaşım ve değerlendirmeler için; Danıştay 15. Dairesinin 04.10.2017 tarih, E: 2017/871, K: 2017/5163; Danıştay 10. Dairesinin 31.12.2019 tarih, E: 2019/6252 K: 2019/11154 sayılı kararlarına bakılabilir.)
Bu çerçevede, Hasta Hakları Yönetmeliğinin "Bilgilendirmenin Kapsamı" başlıklı 15. maddesinde, "Hastaya;
a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,
c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
ç) Muhtemel komplikasyonları,
d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,
e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,
f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,
g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir."; "Rızanın Kapsamı ve Aranmayacağı Haller" başlıklı 31. maddesinde, "Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır.
Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar.
Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir.
Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir." kuralına yer verilmiştir.
Diğer yandan, Türk Tabipleri Birliğinin 01.10.1999 tarihli "Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının", "Aydınlatılmış Onam" başlıklı 26. maddesinde, "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır.
Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.
Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.
Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır. Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Yine; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, "Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir." kuralına yer verilmiştir.
"İnsan Hakları Mahkemesi, kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).
AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49)." (Anayasa Mahkemesinin; 04.07.2019 tarihli, Başvuru Numarası: 2015/2536 kararından)
Buraya kadar yapılan belirlemelerden de anlaşılacağı üzere, dava konusu olayda davalı idarece sunulan sağlık hizmetinde herhangi bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti bakımından davacıların ölen yakınının yakınmaları ile tedavisi sürecinde seçilen ilaç ve uygulama biçiminin uygun olup olmadığı, hastanın tedavinin risklerinden gereği gibi bilgilendirilip bilgilendirilmediği, uygulamayı yapan personelin yeterli tıbbi bilgi ve beceriye sahip olup olmadığının, komplikasyon olarak tanımlanan hadisenin tıbbi girişimde bulunan sağlık ekibinin bilgi ve beceri eksikliği sonucu ortaya çıkmayan, öngörülemeyen, öngörülse bile engellenemeyen bir durum olup olmadığının, davacı açısından istenmeyen sonucun ne zaman kesinleştiğinin, komplikasyonun ortaya çıkmasından itibaren istenmeyen sonucun kesinleştiği ana kadarki süreçte sunulan sağlık hizmetlerinde herhangi eksiklik ya da kusurun bulunup bulunmadığının detaylıca incelenerek bir sonuca ulaşılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Bu çerçevede; başvuruya konu kararın dayanağı olan Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulunun raporunda; salt taraf iddialarına ve ilgili hekimlerin açıklamalarına yer verildiği, dosyadaki tıbbi belgeler gözönünde bulundurularak; "ölümün vajen kanseri ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği, önceki kanser tedavisi sonucunda 2013 yılında Radyasyon Onkolojisi Bölümünün takibinden çıkarılması ve Kadın Hastalıkları polikliniğinde takip edilmesi kararının uygun bir yaklaşım olduğu, 2015 yılında tespit edilen yeni kanserin primer vajen kanseri olduğu, 1995 yılında tespit edilen serviks kanseri ile ilişkisinin olmadığı, uygulanan tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu değerlendirmesine yer verildiği, ancak davacıların annesi olan ...'in 2015 yılında teşhis edilen hastalığı, tedavi ve takipte seçeneklerin ve risklerin ne olduğu, tedavi süreci bakımından "aydınlatılması" ve kendisinden "onam" alınması bakımından salt ilgili hekimlerin açıklamaları ile yetinildiği, bu sürecin tıp kurallarına uygun olup olmadığı yolunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, dava dosyasında hastalık, seyri, tedavi seçenekleri, tedavinin risk ve komplikasyonları bakımından hasta ...'nin bizzat hekimler tarafından aydınlatıldığı, önerilen tedavi bakımından riskleri ile birlikte bizzat hastanın kendisinden onam alındığı yolunda bir belgenin bulunmadığı, dosyada salt hastanın kızı olan davacı "...'in" imzası bulunan 25.08.2015 tarihli el yazısı ile düzenlenmiş bir aydınlatma belgesi bulunduğu, bu belgede de salt "ışın tedavisinin" olası risklerine yer verildiği, alternatif tedavi ve/veya tedavi yapılmaması durumunun açıklanmadığı, bu durumu ile karara dayanak alınan raporun; "aydınlatma ve onam" bakımından "tıbbi uygulama hatası" nedeniyle hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı yolunda karara esas alınabilecek teknik ve bilimsel yeterlilikte bir bilirkişi raporu olarak kabulüne olanak bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda; gerek dosya içeriğinden, gerekse Adli Tıp Raporundaki değerlendirmelerden davacıların yakını hasta ...'nin primer vajen kanseri teşhisi, tedavisinin gerekleri, tedavi seçenekleri, tedavisinin riskleri, tedavi olmamanın sonuçları bakımından "aydınlatıldığı" ve riskleri bilerek tedaviye hasta tarafından "onam" verildiği yolunda herhangi bir delil ve/veya itirazın davalı tarafından ortaya konulmadığı, dosya içeriğinden salt ikinci kez yapılacak ışın tedavisinin riskleri bakımından hastanın kendisi değil, kızı olan davacı ...'in bilgilendirildiği anlaşıldığından; her durumda "özen yükümlülüğüne" aykırı olarak "ilgili hekimin, bizzat hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında "aydınlatılmayarak" ve bu yönden bizzat hastadan "onam" alınmayarak yürütülen sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinin kabulü gerekmektedir.
Olayda; aydınlatma ve onam yükümlülüğünün gereği gibi, temsilcisine yapılmasının koşulları bulunmadığı halde, bizzat hastaya yönelik yerine getirilmemiş olmasının; dosyadaki adli rapor karşısında maddi zararın nedeni "ölüm" bakımından uygun nedensellik oluşturan bir hizmet kusuru olarak kabulü olanağı bulunmamakla birlikte; davacılardan ...'in bu süreçteki öznel durumunun oluşturduğu "müterafık" kusur da gözönünde bulundurularak, aydınlatma kusuru ile oluşan tıbbi hata nedeniyle davacıların uğradığı manevi zarar bakımından uygun nedensellik oluştuğunun ve davacılar için manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğinin kabulü gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; davacıların başvurularının maddi tazminat yönünden yukarıda açıkladığımız gerekçeyle reddi, manevi tazminat yönünden ise kabulü ile kararın manevi tazminatın reddi yolundaki kısmının kaldırılması ve davacıların bu yönden "müterafık" kusuru da gözönünde bulundurularak manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü gerektiği düşüncesi ile bu aşamada davacıların istinaf başvurusunun reddine ilişkin Dairemiz kararına katılmıyorum. (¤¤)