(6191 S. K. m. 1, 6) (Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği m. 17)
İSTEMİN ÖZETİ: Denizli ili, 11'inci Komando Tugay Komutanlığı emrinde piyade sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemediğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ve 30/07/2019 tarihinden itibaren görev yapmadığı günlere ait olan maaş ve tazminatların davacıdan geri alınmasına dair ilişkin Denizli 11'inci Komando Tugay Komutanlığının 16/08/2019 tarih ve 78063328-138.02-1931432 sayılı işleminin iptali ve davacıdan haksız olarak alınan maaşın iadesi ile bu işlem nedeniyle mahrum kalınan maaşlarının ödenmesi istemiyle açılan davada; davacının 26/07/2019-30/07/2019 tarihleri arasında yıllık izne ayrıldığı hususunda ihtilaf bulunmadığı, davalı idarece davacının sözleşmesinin, davacının yıllık izninin bittiği 30/07/2019 tarihinden itibaren 05/08/2019 tarihine kadar 7 gün süre ile mazeretsiz olarak birliğine gelmedi gerekçesiyle feshedildiği, Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 17/1-b maddesi uyarınca sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedilebilmesi için bir sözleşme yılı içerisinde 7 gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenlerin bu durumunun bir mazerete dayanmaması gerektiği, ancak dava konusu işlemde de bahsedildiği üzere davacının kanuni izin süresinin bitiminden önce 29/07/2019 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 5 gün istirahat raporu aldığı, yine davacının 02/08/2019-06/08/2019 tarihleri arasında geçerli olacak şekilde Kahramanmaraş İli Zekeriya Tanrıverdi ASM İlçe Sağlık Müdürlüğü 46.09.011 Aile Hekimliği Biriminden 5 gün istirahat raporu aldığı, bu bağlamda kanuni iznini geçirmek üzere Kahramanmaraş iline giden davacının izin bitiminden önce hastalığı nedeniyle istirahat raporları aldığı ve söz konusu istirahat raporlarının geçerli olduğu süreler içerisinde birliğine katılamadığı, bu nedenle davacının birliğine katılamaması durumunun mazeretsiz olduğundan bahsedilemeyeceği ve davalı idarece ileri sürülen davacının istirahatini geçirmek üzere birliğinden izin almadığı ve istirahatini birliğinde geçirmediği hususunda ise davacının izindeyken hastalanarak rapor aldığı dolayısıyla davacının istirahatini birliğinde geçirmemesi durumunun hem mazerete dayanması hem de bu durumun davacının izindeyken aldığı raporları geçersiz kılmayacağı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan; Anayasanın 125. maddesi uyarınca idarenin eylem ve işlemlerinden sorumlu olduğu, iptaline karar verilen işlem nedeniyle davacının ödenmeyen maaşlarının davacıya ödenmesi gerektiği, ayrıca dava konusu işlemle 30/07/2019 tarihinden itibaren görev yapmadığı günlere ait olan maaş ve tazminatların da davacıdan geri alınmasına karar verildiği, bu nedenle davacıdan bu dönemler için ödenen maaşları davalı idarece geri alınmış ise bu maaşlarının da davacıya ödenmesi gerektiği, ancak davalı idarece gerek Sosyal Güvenlik Kurumu gerek Türkiye İş Kurumu veya harici yapılacak araştırmalar neticesinde davacının sözleşmesinin feshedildiği 05/08/2019 tarihinden sonra gelir elde ettiğinin ve/veya işsizlik maaşı aldığının tespiti halinde davacının elde ettiği bu gelirlerin davacıya ödenecek parasal haklardan mahsup edilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, bu işlem nedeniyle davacıdan varsa geri alınan maaşları ile davacının bu işlem nedeniyle mahrum kaldığı maaşlarının davacıya ödenmesi yolunda verilen Denizli İdare Mahkemesinin 15/06/2020 gün ve E:2019/1102, K:2020/496 sayılı kararının; davalı idare tarafından, davacının muayene istem formu almadan usulsüz şekilde rapor aldığı, geçerli kabul edilse dahi garnizon dışında geçirmesinin mevzuata aykırı olduğu, sözleşmesinin feshinin hukuka uygun olduğu, idare aleyhine harca hükmedilemeyeceği ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, Denizli ili, 11'inci Komando Tugay Komutanlığı emrinde piyade sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 7 kendisinden istifade edilemediğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ve 30/07/2019 tarihinden itibaren görev yapmadığı günlere ait olan maaş ve tazminatların davacıdan geri alınmasına dair 11'inci Komando Tugay Komutanlığının 16/08/2019 tarih ve 78063328-138.02-1931432 sayılı işleminin iptali ve davacıdan haksız olarak alınan maaşın iadesi ile bu işlem nedeniyle mahrum kalınan maaşlarının ödenmesi istemiyle açılmıştır.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1 maddesinde; "(1) Bu Kanunun amacı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) Genelkurmay Başkanlığınca lüzum görülen erbaş ve er kadrolarında, kritik ve uygun görülen görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek sözleşmeli erbaş ve erlerin; temini, yetiştirilmeleri, görevde yükselmeleri, tertip edilmeleri, geçici görevlendirilmeleri, hizmet şartları, görev ve hakları, yükümlülükleri, ayırma ve ayrılmaları ile ilgili usul ve esasları düzenlemektir." hükmüne, "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinde; "(4) Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir: "b) Yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak." düzenlemesine yer verilmiştir.
08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri" başlıklı 17. maddesinde; "(1) Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir: ...
b)Yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak." düzenlemesine yer verilmiştir.
Yine, 3451 sayılı TSK İç Hizmet Kanunun 63'üncü maddesinde "Görevli oldukları kıta, karargah veya askeri kurumun bulunduğu yerden başka bir yerde hastalanan subay, astsubay, uzman jandarma, sivil personel ve askeri öğrenciler ile erbaş ve erler; hastalıklarını, bulunduğu mahaldeki en yakın kıta komutanlığına ya da karargah veya askeri kurumun amirliğine haber verir. Bu kıta komutanı ya da karargah veya askeri kurumun amiri, hastaların muayene ve tedavisinin yapılabileceği en yakın askeri veya sivil sağlık hizmet sunucularına sevk edilmesini sağlar ve hastanın kıta, karargah veya kurumuna ve mahallin garnizon komutanlığına haber verir.
İzindeyken hastalanan subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlar ile sivil personel birinci fıkrada yazılı esaslara tabi olmadan tercihlerine göre askeri veya sivil sağlık hizmet sunucularına müracaat edebilirler. Bunlar, durumları ile tedavi safahat ve sonuçlarını mümkün olan en kısa sürede amirlerine bildirirler. İzindeyken hastalanan uzman erbaşlar hariç erbaş ve erler ile öğrenciler hakkında birinci fıkra hükümleri uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan, MSY 33-3 sayılı TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin 6'ncı bölüm 4-b maddesinde; ''On güne kadar verilen istirahatlerde erbaş ve erler (sözleşmeli erbaş ve erler dahil) birliğine gidecekleri adresi bildirmek ve birliğinden izin almak şartı ile istirahatini garnizon dışında geçirebilir.'' hükmüne, 8-ç maddesinde; "Birlik veya kurumunun bulunduğu yerin dışındaki bir garnizon/hizmet bölgesinde izinde bulunan veya istirahat eden erbaş ve erler (sözleşmeli erbaş ve erler dahil) ile öğrenciler önce Garnizon/Merkez Komutanlıklarından J.Gn.K.lığı ve S.G.K.lığı mensupları en yakın kurum amirliklerinden birinden alacakları Muayene İstem Belgesi ile muayene ve tedavi olurlar......." hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Denizli ili, 11'inci Komando Tugay Komutanlığında piyade sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken 26/07/2019-30/07/2019 tarihleri arasında yıllık izin kullandığı, kanuni izin süresinin bitiminden önce 29/07/2019 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 5 gün istirahat raporu aldığı, 30/07/2019 tarihinde telefonla aranarak birliğine katılış yapması gerektiğinin bildirildiği, davacının 02/08/2019-06/08/2019 tarihleri arasında geçerli olacak şekilde Kahramanmaraş İli Zekeriya Tanrıverdi ASM İlçe Sağlık Müdürlüğü 46.09.011 Aile Hekimliği Biriminden 5 gün istirahat raporu aldığı, 02/08/2019 tarihinde telefonla aranarak birliğine katılış yapması gerektiğinin bildirildiği, yine 06/08/2019 tarihinde 10 günlük sağlık raporu aldığı, 07/08/2019 tarihinde yine telefonla aranarak birliğine katılış yapması gerektiğinin bildirildiği, telefonla yapılan bildirimlere ilişkin tutanaklar düzenlendiği, ancak davacının 30/07/2019 tarihinde birliğine dönmediği ve bu durumu 05/08/2019 tarihine kadar devam ettirerek 7 gün süre ile mazeretsiz olarak birliğine gelmediğinin tespit edilmesi üzerine Denizli 11'inci Komando Tugay Komutanlığının 16/08/2019 tarih ve 78063328-138.02-1931432 sayılı işlemi ile davacının "yetersizlik ve görevde başarısız olma" gerekçesiyle 05/08/2019 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sözleşmesinin feshedilmesine ve 30/07/2019 tarihinden itibaren görev yapmadığı günlere ait olan maaş ve tazminatların davacıdan geri alınmasına karar verilmesi üzerine işbu davanın anılan işlemin iptali ve davacıdan haksız olarak alınan maaşın iadesi ile bu işlem nedeniyle mahrum kalınan maaşlarının ödenmesi istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen hususlar tümüyle değerlendirildiğinde, davacının 5 gün izin kullandıktan sonra harekat ve operasyonda personele ihtiyaç bulunan dönemde farklı tanı ve teşhislerle Muayene İstem Belgesi almaksızın arka arkaya sağlık raporları aldığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı'nın iç emri gereğince istirahat ve hava değişimi raporu bulunanlardan ağır hasta olanlar haricinde olanların Tugay toplanma bölgelerine çağrılarak istirahatlerini burada geçirmelerinin emredildiği, söz konusu emir uyarınca 30 Temmuz 2019, 2 ve 6 Ağustos 2019 tarihlerinde amirleri tarafından davacı telefonla aranarak derhal birliğe katılmasının emredildiği, bu emre rağmen davacının göreve dönmediği de dikkate alındığında, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmemesi nedeniyle görevde başarısız sayılarak sözleşmesinin feshedilmesine ve 30/07/2019 tarihinden itibaren görev yapmadığı günlere ait olan maaş ve tazminatların davacıdan geri alınmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönünde verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğundan, davacının geri alınan maaşın iadesi ile bu işlem nedeniyle mahrum kalınan maaşlarının ödenmesi talebi de yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, Denizli İdare Mahkemesinin 15/06/2020 gün ve E:2019/1102, K:2020/496 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda ayrıntısı gösterilen 315,30-TL ilk derece dava yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idarece karşılanan 131,90 TL ilk derece dava yargılama giderinin ve davalı idarece istinaf safhasında karşılanan 86,50-TL istinaf tebligat gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 1.700,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, ayrıca davalı idare harçtan muaf olduğundan istinaf başvurusu anında alınmayan 148,60-TL istinaf başvurma harcının, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13. maddesinin (j) bendi uyarınca, karar kesinleştikten sonra davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, yatırılan posta gideri avansından artan miktarın mahkemesince HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatırana iadesine, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 19/11/2020 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤