(657 S. K. m. 20, 21, 76, Geç. m. 12, 13, 14, 16)
İSTEMİN ÖZETİ: İzmir Devlet Türk Dünyası Dans ve Müzik Topluluğu Müdürlüğünde sözleşmeli Ses Sanatçısı olarak görev yapmakta olan davacı tarafından, hakkında yürütülen soruşturma sonucunda getirilen teklif doğrultusunda, Ankara Devlet Çoksesli Müzik Korosu Müdürlüğüne sözleşmeli Koro Sanatçısı olarak atanmasına dair 20.01.2019 tarihli ve 69784 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada;"...dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile aktarılan Ankara 17. İdare Mahkemesi'nce verilen 22.10.2019 gün ve E:2019/385, K:2019/2157 sayılı kararın bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde, davacının İzmir Devlet Türk Dünyası Dans ve Müzik Topluluğu Müdürlüğünde görev yapmakta iken sosyal medya hesabından yaptığı paylaşımlar ile topluluk sanatçılarıyla yapılan toplantıda sarf ettiği söylemler ile ilgili iddialar sebebiyle verilen disiplin cezasının yargı kararı ile iptal edildiği, diğer taraftan, soruşturma raporuna da yansıyan ve davacı hakkında hakaret isnadı ile yapılan başvurunun da İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 16.09.2019 gün ve 2018/121815 soruşturma nolu kararında hakaret suçunun oluşmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği göz önüne alındığında, davacı hakkında atanmasını gerektirecek başkaca bir verimsizliği veya olumsuz davranışı da idarece öne sürülmediğinden, davacının Ankara Devlet Çok Sesli Müzik Korosuna naklen atanmasının kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak yapıldığı sonuç ve kanaatine varılarak dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır." gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar veren İzmir 2. İdare Mahkemesinin 27.11.2019 gün ve E:2019/174, K:2019/1447 sayılı kararının; davacının Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü personeli olmadığı, esas alınan mevzuatın dava konusu ile ilgisi bulunmadığı, yanlış mevzuatın esas alındığı, yargı yerlerince idari işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği, yerindelik denetimi yapılamayacağı, davacının fiillerinin İzmir Devlet Türk Dünyası Dans ve Müzik Topluluğu bünyesinde görev yapan sanatçılar, idari personel ve idareciler arasında huzursuzluk ve gerilim yaratacak niteliğe sahip olduğu, topluluk sanatsal faaliyetlerini olumsuz yönde etkileyeceği, davacı hakkında görev yeri değişikliği teklifinin disiplin cezası niteliğinde olmaktan ziyade kurum içi çalışma huzuru ve barışının sağlanmasına yönelik olduğu, görev yeri değişikliği teklifinin gerekçelerinin açık bir şekilde belirtilmiş olması nedeniyle idarenin takdir yetkisini keyfi bir biçimde kullanmasının söz konusu olmadığı, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, davacının koroda sarf ettiği sözlerin ve sosyal medya üzerinden yaptığı paylaşımların iş barışını ve huzurunu etkileyecek mahiyette olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Dava konusu işlem olan hareket onayına bakıldığında atamasının kamu görevlisi olması sebebiyle 657 sayılı Kanun'un 76.maddesi kapsamında yapıldığı, atama işleminin cezalandırılma amacıyla yapıldığı, disiplin cezası ile cezalandırılması sonrasında atama işlemi tesis edilmesiyle iki kez cezalandırıldığı, başkalarının yaptığı paylaşımlar sebebiyle cezalandırıldığı, aile bütünlüğünün korunmadığı, disiplin cezasının yargı kararı ile iptal edildiği ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava; İzmir Devlet Türk Dünyası Dans ve Müzik Topluluğu Müdürlüğünde sözleşmeli Ses Sanatçısı olarak görev yapmakta olan davacı tarafından, hakkında yürütülen soruşturma sonucunda getirilen teklif doğrultusunda, Ankara Devlet Çoksesli Müzik Korosu Müdürlüğüne sözleşmeli Koro Sanatçısı olarak atanmasına dair 20.01.2019 tarihli ve 69784 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek Geçici 16. maddesinde,''(Ek: 31/7/1970 - 1327/90 md.; Değişik: 12/2/1982 - 2595/16 md.) Teknik bünyeye dahil olmayan ve haklarında Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekenler hariç, bu Kanunun Ek Geçici 12, l3 ve 14 üncü maddeleri kapsamına dahil personel ile Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları, sanatkarları ve sanatçı öğretmenleri ile Devlet sanatçıları söz konusu maddelerin mali hükümlerine bağlı kalınmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırılabilirler.
(2)Sanatçı sıfatını kazananlardan yönetici kadrolara atananlar da, bu kadrolar karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılabilirler.
(Değişik: 22/8/1989 – KHK-378/5 md.) Yukarıdaki fıkralara göre sözleşmeli olarak çalıştırılacakların sözleşme esasları, bunlara ödenebilecek ücretin üst sınırları ve sağlanacak sosyal yardımlar ile diğer mali haklar; Cumhurbaşkanınca kararlaştırılır.'' hükmüne yer verilmiştir.
Bu kapsamda, 07/05/1987 tarihli ve 87/11782 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar'ın 2. maddesinde; bu Esaslar'ın, teknik bünyeye dahil olmayan ve haklarında Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekenler hariç, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek Geçici 12, 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına dahil personel ile Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı Devlet Klasik Türk Müziği koroları, Devlet Türk Halk Müziği Koroları, Devlet Çok Sesli Müzik Korosu, Devlet Halk Dansları Topluluğu, Devlet Türk Müziği Toplulukları, Oda Orkestraları, Türk Tasavvuf Müziği Topluluğu, diğer sanat kuruluşları sanatçıları, sanatkârları ile Devlet sanatçılarını kapsadığı, 13.maddesinde, ''Bu Esaslarda geçmeyen diğer hususlar hakkında, kurumların özel kanun ve mevzuat hükümleri; özel kanunu ve mevzuatı bulunmayan kurumlar için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri ve "Hizmet Sözleşmesi'' hükümleri uygulanır.'', 20. maddesinde; "(Değ: 24/10/2018-30575-RG) Bu Esasları Cumhurbaşkanı yürütür." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Davacı ile imzalanan, Kültür ve Turizm Bakanlığı (Orkestra-Koro-Topluluk) Hizmet Sözleşmesi'nin 7. maddesinde; "Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası ile Devlet Senfoni Orkestralarında, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası Yönetmeliğinin hükümleri, Cumhurbaşkanlığı Klasik Türk Müziği Korosu, Devlet Koro ve Topluluklarında, Devlet Koroları ve Toplulukları Yönetmeliği, Solist Sanatçılarla ilgili Yönetmelik ve Güzel Sanatlar Genel Müdürlüğüne Bağlı Orkestra, Koro ve Topluluklar Norm Pozisyon Usul ve Esaslarına aykırı olmamak kaydıyla çıkarılan genelge, tebliğ ve yönerge hükümleri uygulanır.
Mevzuatı bulunmayan kurumlar ile mevzuatında konuya ilişkin düzenleme olmayan kurumlar için 657 sayılı Devlet Memurları hükümleri uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Kültür Ve Turizm Bakanlığı Devlet Koroları ve Toplulukları Yönetmeliği'nin "Yer Değiştirme" başlıklı 31. maddesinin 1. fıkrasında; sanatçıların, ihtiyaca göre Genel Müdürün teklifi ve Bakan onayı ile başka korolara atanacağı düzenlemesi yer almıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 76. maddesinin 1. fıkrasında; "Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen düzenlemelerde personelin isteği dışında veya soruşturma üzerine atanması hususun düzenlenmediği görüldüğünden, uyuşmazlıkta 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir.
Anılan mevzuat hükümleri ile memurların naklen atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açık olup, bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri gözardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, İzmir Devlet Türk Dünyası Dans ve Müzik Topluluğu Ses Sanatçısı olarak görev yaptığı dönemde, sosyal medya hesabından yaptığı paylaşımlar ile 24/09/2018 tarihinde topluluk sanatçılarıyla yapılan toplantıda sarf etmiş olduğu söylemler nedeniyle hakkında başlatılan soruşturma sonucunda düzenlenen 06/12/2018 tarih ve 62/14 sayılı raporda özetle; davacının "…." kullanıcı adlı ….. hesabından ve"…." kullanıcı adlı ….. hesabından farklı tarihlerde ve içeriklerde birden çok paylaşımda bulunduğu, bahse konu paylaşımlar incelendiğinde davacının farklı tarihlerde olmak üzere, bazıları doğrudan kendisine ait bazıları ise misafir sanatçı sözleşmeleri yenilenmeyen …, …… ve …… gibi sanatçılar tarafından yazılan metinler ile bazı video bağlantılarını paylaştığı, bu paylaşımların yorumlara açık tutulduğu ve çok sayıda yorum bulunduğu, yapmış olduğu paylaşımlar birlikte değerlendirildiğinde davacının …., ….. ve ….. gibi misafir sanatçıların sözleşmelerinin yenilenmemesi hususunu, sözleşmeleri yenilenmeyen söz konusu sanatçılarla benzer şekilde, işten çıkarma yönünde bir idari işlem olarak tanımladığı, idarenin işten çıkarma eyleminin hukuka aykırı olduğu, sanatsal yeterlilikten bağımsız bir biçimde kişisel sebeplere dayanan bir işlem tesis edildiği, ülkemizdeki sanatsal anlayışın devamlı surette hakaret, tehdit ve acıtıcı üslup kullanan ve hatta elindeki güçleri istismar eden kişilere emanet olduğu, kamu idaresince denetimsiz ve adaletsiz uygulamaların olduğu yönünde bir kabulle hareket ettiği, zira …. ve …. tarafından "Kamuoyuna Duyurudur" başlığıyla paylaşılan bu içerikteki yazının davacı tarafından da değişiklik yapılmaksızın paylaşıldığı, davacının savunmasında reddetmekle birlikte 24/10/2018 tarihli ifadesinde yer alan "bu metni paylaşmamın sebebi metnin içeriğini kabul ediyor olmamdı" beyanıyla açıkça kabul ettiği, yine 24/10/2018 tarihli yazılı ifadesinde misafir sanatçı sözleşmelerini kim yenilemediyse onlar için kullandığını açıkça kabul ettiği ve doğrudan kendi yazdığı "Herkes biliyor nasıl genç bir yetenek olduğunu, Celladını da biliyor. Biliyor ama CELLAT bu. Yapacak görevini. O senin ipini yağlarken, bak bakalım oturduğun sandalyeyi kim tekmeledi." ve " Bu bebeyi işten çıkarılan sözleşmeli arkadaşların yerine alsak diyorum. Tabi takdir siz yüce sanat kurulu mensuplarının bileceği iş bizim ne haddimize" gibi ifadeler ile 24.09.2018 tarihinde müdürlük prova odasında ve sonrasında kurum bahçesinde yaşanan tartışmada misafir sanatçılardan …..'a sarf ettiğini kabul ettiği "Cehenneme hoş geldin" ifadesinin, davacı tarafından yapılan paylaşımların ve sarf edilen sözlerin serzeniş ve eleştiri durumunun ötesine geçtiği, farklı tarihlerde yapılan ve çok sayıda kişinin ve her kademedeki kamu idarecisinin etiketlenerek aleni hale gelen paylaşımlarda birlikte hareket edildiğinin davacı tarafından kabul edildiği, davacının, kamu hizmetini ilgilendiren konularla ilgili olarak sosyal medya vasıtasıyla gündem oluşturması sonucu "işini çok iyi yapanlar değil acizler baştacı olur hep bakanlığı babasının çiftliği sananlar elbet bir gün ettiğini bulur bu işler tepeden inmekle olmuyor", imam ne anlar müzikten, ruhtan ruhun gıdasından... gibi doğrudan kamu idaresini hedef alan yorumların yapılmasının önünün açıldığı, her ne kadar bila tarihli savunmasında reddetse de paylaşımlarda birlikte hareket edildiğini, 24.10.2018 tarihli yazılı ifadesinde yer alan "... Paylaşımların farklı kişiler tarafından da paylaşılması ve paylaşımlara yorum yapılmasında tanıdığım insanlarla birlikte hareket ettik. Bundaki amacım haksızlığın tüm sanat camiası ve devlet büyükleri nezdinde bilinmesinin sağlanmasıydı" şeklindeki beyanıyla kabul ettiği, ... ve …..'in ifadeleri ve SMS görüntüleri de göz önünde bulundurulduğunda davacının bu paylaşımlara katılmaları yönünde diğer sanatçılara telkinde bulunduğunun anlaşıldığı, resmi olarak müracaat ve şikayet hakkını mevzuat çerçevesinde kullanmaksızın doğrudan Bakanlık birimleri, Bakanlık Makamı ve Cumhurbaşkanlığı Makamına sosyal medya üzerinden ulaşmaya çalışarak kamuoyu oluşturmaya çalıştığı, davacının yapmış olduğu paylaşımlar, bu paylaşımlarda kullanmış olduğu ifadeler ve 24/09/2018 tarihli toplantıda sarf ettiği sözlerle, Sanat Yönetmeni vekili ve sanat kurulu üyeleri özelinde kamu idaresi ve amirlerinin mesleki itibarını zedeleyecek konuşma ve davranışlarda bulunduğu, söz konusu fiil ve davranışlarıyla, Devlet Memurları Kanunu'nun 21. maddesi ile 12/02/2018 tarihli Hizmet Sözleşmesinin 12. maddesinde yer alan hükümlere riayet etmediğinin anlaşıldığı, anılan sözleşmenin 20/C maddesinin (d) bendi kapsamına girer nitelikte görüldüğünden, söz konusu sözleşme hükmü gereğince brüt aylığının 1/30 oranında "Aylıktan Kesme" cezasıyla tecziye edilmesinin yerinde olacağı yönünde getirilen teklif doğrultusunda, Bakanlık Onayı ile 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı, davacı ile imzalanmış olan ve 31/12/2018 tarihine kadar geçerli olan Hizmet Sözleşmesi'nin geçerlilik süresinin bitiminde kendisiyle imzalanacak sözleşme kapsamında Bakanlığa bağlı başka bir birimde görevlendirilmesinin yerinde olacağı teklifine istinaden de Ankara Devlet Çoksesli Müzik Korosu Müdürlüğüne sözleşmeli Koro Sanatçısı olarak atanmasına dair 20.01.2019 tarihli ve 69784 sayılı işlemin tesisi üzerine bu işlemin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 07/01/2019 tarih ve 663.07.-10 sayılı işlemin iptali istemiyle açmış olduğu davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 22/10/2019 gün ve E:2019/385, K:2019/2157 sayılı, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararına yönelik istinaf başvurusunun Ankara 2. İdari Dava dairesinin 23/09/2020 gün ve E:2020/142, K:2020/1616 sayılı kararı ile "...davacının, İzmir İli, Devlet Türk Dünyası Dans ve Müzik Topluluğu Müdürlüğü'nde sözleşmeli Ses Sanatçısı olarak görev yaptığı dönemde sosyal medya hesabında yaptığı paylaşımlar nedeniyle hakkında yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen raporda getirilen teklif doğrultusunda, Bakanlık Makamının onayı ile Kültür ve Turizm Bakanlığı Orkestra-Koro-Topluk Hizmet Sözleşmesinin 20. maddesinin (C) bendinin (d) alt bendi uyarınca"1/30 oranında Aylıktan Kesme Cezası'' ile cezalandırıldığı, bu haliyle Kültür ve Turizm Bakanlığı Orkestra-Koro-Topluk Hizmet Sözleşmesinde düzenlenen disiplin cezalarının, Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine ve Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan “kanuni düzenleme” ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır.
Bu durumda; hizmet sözleşmesine dayalı olarak davacının dava konusu disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiş olup, dava konusu işlemin iptaline karar veren İdare Mahkemesi kararı ise sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunmuştur." gerekçesiyle reddedilmiştir.
Disiplin cezaları, kamuda disiplini sağlamaya yönelik yaptırımlar olup, "disiplin cezası" ile "naklen atama" kural ve gereklerinin farklı hukuksal durumlar olduğu, verilen disiplin cezasının yargı kararı ile iptal edilmiş olmasının, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hizmetin korunması veya kamu görevlisinin etkin ve güvenilir bir biçimde hizmeti devam ettirmesinin sağlanması amacına yönelik olarak tesis edilen atama işlemine engel teşkil etmeyeceği, idarenin soruşturma konusu eylemlerinin yürüttüğü görev yönünden sakınca yarattığı hallerde, fiilin niteliği dikkate alınarak kamu görevlisi hakkında naklen atama işlemi gerçekleştirilebileceği açıktır.
Belirtilen bu durum itibarıyla, davacının sosyal medya paylaşımları, amirlerine karşı tutum, davranış ve sözleri, 24/09/2018 tarihinde topluluk sanatçılarıyla yapılan toplantıda sarf etmiş olduğu söylemlerinin kurum içerisinde çalışma barışının bozulmasına ve huzursuzluğa neden olduğu, eski görev yerinde sağlıklı ve verimli bir biçimde görev yapma olanağı kalmadığı anlaşıldığından davalı idarece soruşturma raporuyla tespit edilen hususlar gözetilerek, çalışma huzurunun sağlanması amacıyla kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak tesis edildiği sonuç ve kanaatine varılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüne, İzmir 2. İdare Mahkemesinin 27.11.2019 gün ve E:2019/174, K:2019/1447 sayılı istinaf başvurusuna konu kararının kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü gösterilen 389,85-TL dava yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf aşamasında davalı idarece yapılan 49,00-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, istinaf başvuru aşamasında Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca davalıdan alınmayan 148,60.TL istinaf başvuru harcının bu kararın tebliğini izleyen 1 ay içinde davacı tarafından ödenerek makbuzunun dava dosyasına ibraz edilmemesi halinde davacıdan tahsili için Mahkemesince ilgili tahsil dairesine müzekkere yazılmasına, yatırılan posta giderinden artan miktarın Mahkemesince yatırana iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/6 ve 46. maddeleri uyarınca kesin olarak, 29/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)