DAVANIN KONUSU: Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında uzman erbaş kursiyeri olan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilerek terhis edilmesine ilişkin 11.11.2019 tarih ve 1727803-951.04.10-2616993 sayılı işlemin iptali ile ilişik kesme tarihi ile göreve iade edildiği tarih arasında statü dışında geçirdiği döneme ilişkin görev aylıkları ve aylık farklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Davacının, sözleşmeli uzman erbaş olarak Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığı'nda görev yapmaktayken, hakkında yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması sonucunda düzenlenen "bilgi notu: Erkek Kardeşi; 15 Temmuz darbe girişimi sonrası OHAL kapsamında KHK ile Milli Savunma Üniversitesi Rektörlüğüne bağlanan askeri okuldan ilişiği kesilen şahıs, "uyarınca, Arşiv Araştırması ve Güvenlik Soruşturması Değerlendirme Kurulu tarafından davacının güvenlik soruşturması olumsuz olarak değerlendirilerek sözleşmesinin feshedildiği, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde elde edilerek davalı idarece kullanılan davacıya ait kişisel veri niteliğindeki bilgilere güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından ulaşılabileceğine ve yine bu kapsamdaki bilgileri alabileceğine dair yapılan kanuni düzenlemenin(4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesine eklenen ikinci fıkrası) Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda bahsedilen kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazetede yayımlandığı 28/04/2020 tarihinde yürürlüğe girmiş olması, kanun koyucu tarafından da bu konuda henüz bir düzenlemenin de yapılmamış olduğu anlaşıldığından Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştay'ın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, yasal dayanaktan yoksun kalan istihbarat bilgilerine dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı, öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararın ilgililer hakkında güvenlik soruşturması yapılamayacağı yönünde olmadığı, aksine kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğunun vurgulandığı, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesine bakıldığında, kanun koyucu tarafından, Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceleri sağlayacak bir yasal düzenlemenin gerekliliğine işaret edildiği ancak Anayasa Mahkemesi'nin anılan iptal kararının, bu karardan önce yürürlükte olan ve Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen yasal düzenleme uyarınca yapılan güvenlik soruşturması işlemlerini de yasal dayanaktan yoksun kılacağı, bu itibarla, Anayasa Mahkemesinin anılan kararı ve gerekçesi dikkate alınarak yapılacak yeni yasal düzenlemeler uyarınca davacının durumunun idarece yeniden değerlendirilebileceğinin de açık olduğu, diğer yandan, Anayasanın 125. maddesi ile düzenlenen, idarelerin her türlü eylemlerinden ve işlemlerinden doğan zararları tazminle yükümlü tutulduklarına yönelik kural uyarınca, yapılan yargılama ile hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle davacının ilişik kesme tarihi ile göreve iade edildiği tarih arasında statü dışında geçirdiği döneme ilişkin görev aylıkları ve aylık farklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle Isparta İdare Mahkemesi'nce verilen 13/07/2020tarih ve E: 2019/1530, K: 2020/855 sayılı karar ile dava konusu işlemin iptaline, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı görev aylıkları ve aylık farklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF DİLEKÇESİNİN ÖZETİ: Davalı idare vekili tarafından; TSK bünyesindeki personelin hassas ölçülerle değerlendirilmesinin başlı başına önemli bir güvenlik hususu olduğu, TSK’nın temin edeceği kısıtlı kadrolar için başvuruda bulunan binlerce aday içerisinden takdir hakkının en uygun adaydan yana kullanıldığı ve personelin bu hassasiyetle değerlendirildiği, idare işleminin usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu, ayrıca istinafa konu kararda dökümü yapılan ve içinde harçların da bulunduğu yargılama giderlerinin harçlardan muaf olan idareye yüklenmesinin hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Usul ve esas bakımından hukuka uygun Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava; Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında uzman erbaş kursiyeri olan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilerek terhis edilmesine ilişkin 11.11.2019 tarih ve 1727803-951.04.10-2616993 sayılı işlemin iptali ile ilişik kesme tarihi ile göreve iade edildiği tarih arasında statü dışında geçirdiği döneme ilişkin görev aylıkları ve aylık farklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
18/10/2018 tarihli ve 7148 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 29. maddesiyle 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesine eklenen ikinci fıkranın Anayasa’ya aykırı bulunup iptal edilmesine ilişkin Anayasa Mahkemesinin 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararın işbu uyuşmazlığa etkisi üzerinde durulması gerekmektedir.
4045 sayılı Kanunun 1. maddesinde, "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır." şeklinde hüküm yer almakta iken,
18/10/2018 tarihli ve 7148 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 29. maddesiyle anılan maddeye, "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir." şeklindeki fıkra eklenmiştir. Anılan ek fıkra yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiştir.
Anılan Anayasa Mahkemesi kararında, "...15. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen husus gözetilerek kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.
16. Kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili oldukları belirtilmiştir.
17. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır (benzer yönde bkz. AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §§ 171, 172; Fatih Saraman[GK],B. No: 2014/7256, §§ 89, 90; Turgut Duman, B. No: 2014/15365, § 88)..." şeklindeki gerekçe yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinin bir bütün olarak değerlendirilmesinden, kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği vurgulanmıştır.
Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi tarafından, kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması Anayasaya aykırı bulunmamıştır. Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı bulunan husus, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapacak mercii, söz konusu bilgilerin saklanma süresi, söz konusu yetkinin kötüye kullanımını bertaraf edici mahiyette kurallar ile ilgili yasada sarih bir düzenleme öngörülmemesidir.
Yukarıda da belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesi tarafından da kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması Anayasaya uygun bulunduğuna göre söz konusu soruşturma ve araştırmanın nasıl yapılacağına ve sair diğer prosedürlerin nasıl ifa edileceğine ilişkin (idareyi bağlayıcı nitelikteki) düzenlemenin yetersizliği nedeniyle Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı, işbu uyuşmazlıkta davacı hakkında tesis edilen sözleşmenin feshi işlemini hukuka aykırı kılacak mahiyette değildir.
Şöyle ki, Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilen 4045 sayılı Yasanın 1. maddesine sonradan eklenen kural (2. fıkra) olmasa dahi idare söz konusu maddenin 1. fıkrası uyarınca Türk Silahlı Kuvvetleri emrinde görev alacak personele ilişkin olarak Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasını yapma yetkisine sahiptir. Dolayısıyla temel hak ve hürriyetler bağlamında yapılan (Anayasanın 20. maddesi ile düzenleme altına alınan özel ve aile hayatına saygı hakkına) müdahalenin kanuni dayanağı ortadan kalkmamıştır.
Şayet somut uyuşmazlık davacı hakkında Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması yapılması işleminin iptali istemiyle açılan bir dava olsa idi ve dava dilekçesinde de yetkisiz kişiler tarafından söz konusu verilerin toplandığı veya kullanıldığı gibi Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen kararında işaret ettiği eksikler üzerinde durulup mahkemece de bu iddia çerçevesinde olay tartışılacak ve iddiaların doğruluğunun tespiti halinde de ilgili norm iptal edildiğinden özel ve aile hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağı kalmadığından bahisle iptal kararı verilmesi durumu söz konusu olabilecek idi. Ancak, dava konusu uyuşmazlıkta güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olması nedeniyle sözleşmenin feshi işlemi dava konusu edildiğine ve 4045 sayılı Yasanının 1. maddesinin 1. fıkrası idare için emredici nitelikte olduğu gibi yargı makamlarını da bağlayıcı nitelikte olduğuna göre yapılan müdahalenin kanuni dayanağının hala ayakta olduğunun kabulü gerekmektedir.
Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesince iptal edilen hüküm yasalaşmadan önce, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasından dolayı sözleşmeli er adaylığı statüsü sonlandırılan bir şahıs tarafından yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından, başvurucunun hukuki tavsifi ile bağlı kalmayıp özel ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında bir değerlendirme yapabilecek iken bunun yapılmadığı ve ayrıca kararın, "IV. İLGİLİ HUKUK - A. Ulusal Hukuk" bölümünde halihazırda da yürürlükte bulunan 4045 sayılı Yasanının 1. fıkrasındaki "...Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer vererek ve "...Somut olayda başvurucu hakkında yapılan ve başvurucunun ailesine ait bilgiler içeren güvenlik soruşturmasına istinaden sözleşmenin feshedilmesi işlemini Mahkemenin hukuka aykırı bulmadığı görülmektedir. Olayda başvurucunun karşı karşıya kaldığı söz konusu işlem millî güvenliğin sağlanması görevini yerine getirmeyi amaçlayan Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alacak personelde birtakım özel koşulların aranmasının gerekmesiyle ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda başvurucunun aile bireylerinin eylemlerinin başvurucunun kamu hizmetlerine girme hakkını etkileyecek biçimde değerlendirmeye alınmasının -ilgili kamu hizmetinin niteliği dikkate alındığında- hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracağı söylenemez..." şeklindeki gerekçe ile başvurunun dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna hükmedilmiştir(24/01/2018 tarihli ve 2014/16941 Başvuru Numaralı karar),
AİHM tarafından da, ulusal güvenlik bakımından önem arz eden görevlere getirilecek kişilerin bu görevler için uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde, ilgililer hakkında toplanan verilerin kullanılabileceği kabul edilmektedir(Leander/İsveç davasında AİHM, davaya konu olan olayda marangoz/tekniker olan başvurucunun, askeri güvenlik bölgesinde yer alan denizcilik müzesindeki görevine, yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması gerekçe gösterilerek son verilmesine ilişkin olayda AİHS'in 8. maddesi ile koruma altına alınan özel ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğine hükmetmiştir.).
Gerek AİHM'in yukarıda alıntılanan kararı gerekse de Anayasa Mahkemesinin 4045 sayılı Yasanın 1. maddesine teselsül ettirilerek eklenen (sonrasında Anayasa Mahkemesince iptal edilen) 2. fıkrası yasalaşmadan önce vermiş olduğu kararı bir bütün olarak dikkate alındığında, somut olayda özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu, ulusal güvenliğin sağlanmasına yönelik meşru amacın da bulunduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetleri gibi şiddet tekelini Devlet adına meşru olarak kullanma yetkisine haiz bir temel kuruma personel seçimi öncesinde adaylar hakkında yapılan güvenlik soruşturmalarının güncel, hukuki ve de meşru temellerinin pozitif hukuk temelinde de mevcut olduğu açıktır.
Uyuşmazlıkta; davacının, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle sözleşmesinin feshedildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında erkek kardeşi hakkında bilgi notuna (15 Temmuz darbe girişimi sonrası OHAL kapsamında KHK ile Milli Savunma Üniversitesi Rektörlüğüne bağlanan askeri okuldan ilişiğinin kesildiği, Isparta Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/8216 sayılı FETÖ/PDY soruşturması kapsamında adli tahkikat başlatıldığı, belirtilen soruşturma kapsamında hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği) tespit edilmiştir.
Bu durumda, davacının, erkek kardeşi hakkında bilgi notu üzerine güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının ilgili kurulca olumsuz olarak değerlendirilmesi neticesinde uzman erbaş sözleşmesi feshedilerek davacı terhis edilmiş ise de, davalı idarece güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılmasını gerektirecek nitelikte somut bilgi ve belgelerin ortaya konulmadığı, davacının erkek kardeşi hakkında yürütülen adli soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği hususu da dikkate alındığında kardeşinin anılan durumunun davacının güvenirliğini ne yönde olumsuz etkilediğine/etkileyeceğine ya da göreviyle bağdaşmadığına ilişkin idarece herhangi bir verinin ortaya konmadığı anlaşıldığından, davacının kardeşine ilişkin olumsuz bilgi notuna istinaden güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde bu nedenlerle hukuka uyarlık bulunmadığından, ilk derece mahkemesi kararı sonucu itibariyle yerindedir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1-) İstinaf isteminin yukarıda açıklanan GEREKÇE İLE REDDİNE,
2-) İstinaf aşamasında yapılan 78,50-TL yargılama gideri toplamının istinaf talep edenin üzerinde bırakılmasına,
3-) Artan posta ücretinin istinaf isteminde bulunan tarafa Mahkemesince iadesine,
2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca bu kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 22/09/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)