(2577 S. K. m. 17, 45) (213 S. K. m. 3) (5520 S. K. m. 13)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı şirketin 2013 yılı hesaplarının incelenmesi sonucu düzenlenen 23/05/2018 tarih ve 2018-B-872/28 ve 30 Sayılı vergi inceleme raporlarına istinaden 2013/1-12 dönemi vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, 2013/12 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir vergisi stopajı ve 2013/1-12 dönemi için kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle açılan davanın reddine karar veren İstanbul 6. Vergi Mahkemesi'nin 05/09/2019 tarih ve E:2018/1672, K:2019/1159 Sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
Hüküm veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 3.Vergi Dava Dairesince davacının duruşma istemi 2577 Sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu'nun 17/2. maddesi uyarınca yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
KARAR: İstinaf başvurusu, davacı şirketin 2013 yılı hesaplarının incelenmesi sonucu düzenlenen 23/05/2018 tarih ve 2018-B-872/28 ve 30 Sayılı vergi inceleme raporlarına istinaden 2013/1-12 dönemi vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, 2013/12 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir vergisi stopajı ve 2013/1-12 dönemi için kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle açılan davanın reddine karar veren Vergi Mahkemesi kararının kaldırılması istemine ilişkindir.
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1.fıkrasında; idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine başvurulabileceği; 5.fıkrasında, "Bölge İdare Mahkemesi, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu, davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hakim tarafından bakılmış olması hallerinde, istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vererek dosyayı ilgili mahkemeye gönderir. Bölge İdare Mahkemesi'nin bu fıkra uyarınca verilen kararları kesindir, hükümleri yer almaktadır.
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B ) fıkrasında, vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.
5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun "Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında, kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları halinde, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı, alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği; 2. fıkrasında, ilişkili kişinin, kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade edeceği; 3. fıkrasında, emsallere uygunluk ilkesinin, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade edeceği; 6. fıkrasında da, tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazancın, Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı sayılacağı ve 7. fıkrasında ise, tam mükellef kurumlar ile yabancı kurumların Türkiye'deki işyeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulünün Hazine zararının doğması şartına bağlı olduğu; Hazine zararından kastın, emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat ve bedeller nedeniyle kurum ve ilişkili kişiler adına tahakkuk ettirilmesi gereken her türlü vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk ettirilmesi olduğu hüküm altına alınmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, 2013 yılı hesaplarının incelenmesi sonucu davacı şirketin, şirket ortağı ve müdürü R.L.'in ikametgah olarak kullandığı konutun A. Konut A.Ş.'den alışı için bu şirkete ödediği toplam 1.934.507,00 TL ile tapu harcı ve aydınlatma, ısıtma vb. sebeplerle ödediği ve konutun maliyetine dahil ettiği 58.196,44 TL masrafı ilgili kişiden hiçbir bedel almadan şirket kaynaklarını kendisine aktardığı ve 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 13.maddesinde yer alan hükümler uyarınca transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığından bahisle 23/05/2018 tarih ve 2018-B-872/28 ve 30 Sayılı vergi inceleme raporlarına istinaden salınan 2013/12 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir vergisi stopajı, 2013/1-12 dönemi vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve 2013/1-12 dönemi için kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı şirketin 2013 yılı hesaplarının incelenmesi neticesinde tanzim edilen 23/05/2018 gün ve 2018-B-872/28 Sayılı Vergi İnceleme Raporunda, davacı şirketin %95 payla ortağı ve müdürü olan R.L. ve ailesi tarafından 01.0.1.2013 tarihinden itibaren ikametgah olarak kullanılan, Merkez Mahallesi .... Sokak .... Sitesi C2 Blok No:4 AL D:1 Çekmeköy/İstanbul adresindeki daireye ilişkin olarak şirket kanuni defterlerine satın alma bedeli olan 1.638.813,56 TL binalar hesabına, 294.986,44 TL indirilecek KDV hesabına, 33.940,20 TL amortisman ve 1.080 TL aidat gideri genel yönetim giderleri hesabına, aydınlatma tapu harcı vb. gibi sebeplerle yapılan tüm masraflar binalar hesabına kaydedildiği, A. Yapı A.Ş.'den alınarak şirket aktifine kayıt edilen söz konusu konutun KDV hariç alış bedelinin toplam (1.638.813,56 + 58.196,48 ) 1.697.010,04 TL olduğu, bu ödemeler nedeniyle şirket ortağından hiçbir bedel alınmadığının anlaşıldığı, davacı şirket yetkilisine, inceleme konusu olan ikametgahın alınması sırasında şirket ortağı R.L.'e şirket kaynaklarının aktarılması sebebiyle herhangi bir gelir tahakkuk ettirilip, ettirilmediği, kurum lehine menfaat temin edilip edilmediği, bu sebeple fatura düzenlenip düzenlenmediği, bu konuya ilişkin olarak sonradan bir düzeltme beyannamesi verilip verilmediği sorulduğunda, cevaben "Şirket dışına aktarılan bir kaynak olmadığı, şirketin kendi parasıyla kendisine taşınmaz satın aldığı, söz konusu taşınmaz satılmak ve şirkete bir kazanç sağlamak amacıyla satın alındığı, hemen satılamayınca Kurumlar Vergisi istisnasından faydalanmak için 2 yıl beklenildiği, taşınmazın home-ofis olarak kullanıldığı, ayrıca şirket misafirlerinin ağırlandığı, taşınmazın bakımını yapabilmek için şirket müdürünün burada oturmasının söz konusu olduğu, bu konuta 09.04.2014 tarihinde oturuldu." şeklinde beyan ve ifadelerde bulunduğu, şirket müdürünün söz konusu konutun home-ofis şeklinde kullanıldığını beyan ederek bir yandan, Aralık/2013'te KDV'sini indirim konusu yaptığı, diğer yandan Mayıs-Temmuz ve Ağustos 2014 dönemlerinde yüklenim listesine dahil ettiği, bir yandan yurtdışından gelen misafirlerin burada ağırlandığını söylemiş, diğer yandan şirket müdürünün konutun bakımını yapmak için taşındığını, 20.04.2015 tarihinden itibaren bu konut nedeniyle şirkete kira ödediğini beyan ettiği, şirket müdürünün ifadeleri arasında bir tutarsızlık söz konusu olduğu, R.L.'in ikametgah olarak kullanılmak üzere aldığı bu konutun tüm ödemelerini şirket kaynaklarını kullanarak yaptığı, şirketten ödünç para alarak bu gayrımenkulü satın aldığı, ancak bu kaynak aktarımı nedeniyle herhangi bir bedel ödemediği, davacı şirketin şirket ortağına ev alabilmesi için kredi aktarmak suretiyle sunduğu finansman hizmeti karşılığında herhangi bir bedel almayarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu, tespit edilmiştir.
5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun "Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında; kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları halinde, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hükme bağlanmışken, emsallere uygunluk yönünde bir değerlendirme yapılmadan, A. Konut A.Ş.'den satın alınan gayrimenkulün, şirket müdürü ve ortağı tarafından ikametgah olarak kullanılmak üzere alındığı ve konutun tüm ödemelerinin şirket kaynakları kullanılarak yapıldığı, dolayısıyla şirketten ödünç alarak bu gayrimenkulün satın alındığı, ancak bu kaynak aktarımı nedeniyle herhangi bir bedel ödenmediği, mükellef kurumun şirket ortağına ev alabilmesi için kredi aktarmak suretiyle sunduğu finansman hizmeti karşılığında herhangi bir bedel almayarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu değerlendirilmek ve söz konusu konut için ödenen aidat gideri ve amortisman giderlerinin genel yönetim giderlerinden tenzil edilmesi suretiyle yapılan dava konusu tarhiyatlarda ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, davacı istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 6.Vergi Mahkemesi'nin 05/09/2019 tarih ve E:2018/1672, K:2019/1159 Sayılı kararının KALDIRILMASINA, davanın kabulüne, dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatlar ile özel usulsüzlük cezasının İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan 319,60 TL tutarındaki yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca uyarınca 1.890,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, davacıdan fazladan tahsil edilen 113,30 TL yürütmenin durdurulması istemine ilişkin harcın istemi halinde davacıya iadesine, artan posta ücretinin iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 08.06.2020 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
İstanbul 6.Vergi Mahkemesi'nin 05/09/2019 tarih ve E:2018/1672, K:2019/1159 Sayılı davanın reddine ilişkin kararı gerekçesi ve sonucu itibariyle usul ve yasaya uygun olduğundan, davacı istinaf isteminin reddi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)