İSTEMİN ÖZETİ: Elazığ 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 02/07/2020 gün ve E:2019/22, K:2020/449 sayılı kararın; davacılar ve davalı idare tarafından, dilekçelerinde belirtilen nedenlerle ve 2577 sayılı Kanun'un 45. Maddesi uyarınca istinaf yoluyla incelenerek kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Taraflarca savunma dilekçesi verilmemiştir.
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
KARAR: Dava; davacılar tarafından, 11.05.2015 doğumlu Y. E. K.'nın 07.06.2018 tarihinde Elazığ ili, Karakoçan ilçesi, Sarıcan Belediyesine ait oyun parkının içerisinden geçen su kanalına düşerek vefat etmesi olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle, davacı anne S. K. için 191.757,00 TL maddi ve 150.000,00 TL manevi, davacı baba F. K. için 110.259,00 TL maddi ve 150.000,00 TL manevi, davacı kardeş A. İ. K. için 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi, davacı kardeş Y. K. için 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 304.016,00 TL maddi ve 500.000,00 TL manevi tazminatın, dava dilekçesinde istememekle birlikte ıslah dilekçesi ile faiz isteminde bulunarak taraflarına ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesi'nce; dava konusu uyuşmazlıkta, meydana gelen olayla ilgili olarak Kovancılar İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından 08.06.2018 tarihinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen Olay Yeri İnceleme Raporu'nda müteveffa çocuğun 07.06.2018 tarihinde saat 19:00 civarında Karakocan ilçesi, Sarıcan Beldesi sınırları içerisinde bulunan park içinden geçen su kanalında boğulmuş halde bulunduğu, Karakoçan Devlet Hastanesi Acil Servisi'ne götürüldüğü ancak ölmüş olduğunun tespit edildiği, parkı gören güvenlik kamerasının bulunmadığı, parkın bir adet kapısız girişinin bulunduğu, park içinden su kanalı geçtiği ve su kanalının üzerinin herhangi bir engelle, ızgara veya kapak sistemi ile kapatılmadığı, ızgaranın sadece demir kapının olduğu yerde bulunduğu, parkı çevreleyen duvarın sulama kanalı ile yol arasında kaldığı, suyun akış hızının süratli olduğu, parkın hali hazır durumu itibariyle tehlike arzettiği bilgilerine yer verildiği, Karakoçan Kaymakamlığı Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı tarafından hazırlanan 21.06.2018 tarihli, 1014 sayılı fezleke ve ekinde yer alan ifade tutanaklarına bakıldığında, müteveffa çocuğun olay günü anne ve babası ile birlikte olmadığı, olay gününden önce dedesinde kaldığı, akşam 18:00 civarında büyükbaş hayvanların sağımları ile ilgilenildiği için çocuğun yanında kimsenin bulunmadığı, çocuğun bahçede oynamakta olduğu, bir ara bahçede görülememesi üzerine aramaya başlanıldığı ancak bulunamadığı, parka gidip bakıldığı, su kanalının taşmış olduğunun görüldüğü, su kanalına düşmüş olabileceği düşünülerek su kanalına bakıldığı ve su kanalında bulunan mazgalın altından çıkarıldığı, dedesi tarafından hastaneye götürüldüğü, yaşanan olayın bir anlık dikkatsizlik sebebi ile meydana geldiğinin belirtildiği, olayın tek görgü tanığı olan 2013 doğumlu çocuk tarafından müteveffa ile park gittikleri, su kanalının üzerinde bulunan demirden karşıya geçtiği, karşıdayken dengesini kaybederek suya düştüğünün belirtildiği, CD inceleme tutanağında, parka giden yol üzerinde bulunan bir iş yerine ait kamera kaydının incelendiği, görüntünün net olmadığı, verilerin güncel saatten 15 dakika geride olduğu, 07.06.2018 tarihinde saat 17:47'de 3-5 yaşlarında iki çocuğun kahvehane önündeki sokaktan parka doğru gittikleri, 19:02'de iki yetişkin şahsın koşarak parka doğru koşarak gittikleri, kafe önünde bulunan diğer şahısların da bir anda parka doğru koşuştuklarının görüldüğünün belirtildiği, Elazığ C. Başsavcılığı Adli Muayene Ve Otopsi Tutanağına bakıldığında müteveffa çocuğun ölüm sebebinin suda boğulmaya bağlı asfiksi olduğu bilgisinin yer aldığı, olayla ilgili olarak 13.06.2019 tarihinde olay yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak olay yeri incelendiği, yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda özetle; park alanında park bekçisi bulunmadığı, su kanalının oyun alanına çok yakın olduğu, çocukların kanala düşmesini engelleyecek hiç bir güvenlik önlemi bulunmadığı, su kanalının üstünün tamamının mazgallar ile kapatılmadığı, uyarı levhasının bulunmadığı park alanında çocukların can güvenliği ve sağlığı açısından ciddi eksikliklerinin bulunduğunun belirtildiği, bu durumda, dosyada bulunan tüm bilgi ve belgeler ve de yaptırılan bilirkişi incelemesi üzerine düzenlenen bilirkişi raporu gözönünde bulundurulduğunda, davalı idarece inşa edilen çocuk parkının gerekli güvenlik önlemlerinden yoksun olduğu, içerisinde su kanalı geçmesine rağmen söz kanalın çocukların can ve sağlık güvenliği açısından arzettiği tehlikeyi bertaraf edecek herhangi bir önlemin alınmamış durumda olduğu, dolayısıyla davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu açık olup, vuku bulan çocuk ölümünde bu kusurun etkisinin bulunduğu, dosyadaki bilgi ve belgelerden ölen çocuğun olay tarihinde 3 yaşında olduğu, bu nedenle anne ve babasının velayeti altında olduğu dolayısıyla anne babasının kontrol ve gözetim yükümlülüğü altında bulunduğu, olaydan bir gün önce çocuklarının Sarıcan Beldesinde ikamet etmekte olan dedesi ve babaannesinin evinde kaldığı, olay günü dedesinin evinin bahçesinde oyun oynarken bir ara kaybolduğu, durumun farkedilmesi üzerine aranmaya başlanıldığı ve ölü vaziyette park içindeki su kanalında bulunduğu, burada anne ve babanın çocuğu dedesinin evinde bırakmasının başlı başına bir kusur olmadığı ancak çocuğun dedesinin evine bırakılmış olmasının velayet hakkından kaynaklanan sorumluluğu ortadan kaldırmadığı dolayısıyla çocuğun bırakıldığı yerde dedesi ve evde bulunan diğer şahısların çoçuk üzerindeki gözetimi yeterince yapmaması ve çocuğun bir süre gözden kaybolması sonrasında ölüm olayının yaşandığı dikkate alındığında velayet hakkı kapsamında gözetim ve denetim yükümlülüğü bulunan davacı anne ve babanın çocukları Y. E.'nın vefatına neden olan olayla ilgili olarak takdiren % 40 oranında kusurlu oldukları sonucuna varıldığı gerekçesiyle, maddi tazminat yönünden; davanın, davacılardan F. K. için talep edilen maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile bilirkişi tarafından hesaplanan tutar esas alınarak takdiren hesaplanan tutarın % 40'ı olan 44.103,60 TL'nin 1.000,00-TL tutarındaki kısmının davalı idareye başvuru tarihi olan 28.09.2018 tarihinden, kalan 43.103,60 TL'nin ise ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 17.03.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesine, davanın, davacılardan S. K. için talep edilen maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile bilirkişi tarafından hesaplanan tutar esas alınarak takdiren hesaplanan tutarın % 40'ı olan 76.702,80-TL'nin 1.000,00-TL tutarındaki kısmının davalı idareye başvuru tarihi olan 28.09.2018 tarihinden, kalan 75.702,80-TL'nin ise ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 17.03.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesine, diğer davacıların maddi tazminat taleplerinin reddine, davanın manevi tazminata ilişkin kısmı yönünden; davanın kısmen kabulü ile davacılardan baba F. K. için 50.000,00 TL, anne S. K. için 50.000,00 TL, kardeşi A. İ. K. için 25.000,00 TL, diğer kardeşi Y.K. için 25.000,00 TL olmak üzere toplamda 150.000 TL manevi tazminatın davalı idare tarafından davacılara ödenmesine, kalan kısımlar yönünden reddine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından; ölüm olayının bir çocuk parkında meydana gelmiş olması nedeniyle, çocuk parkının çocukların can ve sağlık güvenliği açısından arz ettiği tehlikenin ve idarenin hizmet kusurunun tespitinin yapılması açısından keşif heyetinde peyzaj mimarını yanı sıra muhakkak bir pedagog ve bir iş güvenliği uzmanının da olması gerektiği, bu sebeple keşif heyeti ve hazırlanan bilirkişi raporunun eksik olduğu, anne ve babanın velayet hakkı kapsamında gözetim ve denetim yükümlülüğünden bahisle takdiren %40 mütaerafik kusur izafe edildiği ve bu doğrultuda tazminat hesaplaması yapıldığı, dosya içerinde mevcut bilgi ve belgelerden anlaşılacağı üzere Y. E.'nın ölümüne neden olan su kanalı çocuk parkına çok yakın olup su kanalının üstü mazgallar ile kapatılmadığı ve çocukların kanala düşmesini engelleyecek hiçbir güvenlik önlemi bulunmadığı, söz konusu parkta yine çocukların can güvenliği ve sağlığı açısından tehlike oluşturacak daha bir çok ciddi eksiklikler de mevcut olduğu, hal böyleyken Y.E.'nın vefatında davalı idarenin tam kusurlu oluğu aşikar olup anne ve babanın kusurundan bahsedilemeyeceği, olayın meydana gelmesinde sanki müvekkiller %60 kusurluymuş gibi davacılar için bilirkişice hesaplanan tutarların %40'ını hesaplayarak maddi tazminata hükmettiği, hükmedilen manevi tazminatın yetersiz olduğu ileri sürülerek, istinaf incelemesi ile kararın aleyhe kısımlarının kaldırılmasına ve davanın tümden kabulüne karar verilmesi istenilmektedir.
Davalı idare tarafından; adli yargıda davanın açılmasının gerektiği, yapılan idari başvurunun usulüne uygun olmadığı, davacıların çocuğunun boğulduğu yer kanal olmamakla birlikte su arkı olarak tabir edilen küçük bir su mecrası olduğu, kanalın çocuk parkı duşunda bulunduğu, çocuğun su arkına düşerek boğulduğu hususunun kesin olmadığı, başka yerden kanala düşüp parkın içerisine gelmesinin kuvvetle muhtemel olduğu, bu hususun uzman bilirkişiler ile aydınlatılmasının gerektiği, çocuğun ailesinin kusurunun daha fazla olduğu, maddi tazminatın şartların oluşmadığı ve hükmedilen manevi tazminatın fahiş olduğu ileri sürülerek istinaf incelemesi ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
Anayasanın 125. maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, aynı maddenin son fıkrasında da idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
Kamu idareleri görmekle yükümlü bulundukları kamu hizmetlerini yürütürken kanunlara ve hukukun genel ilkelerine uygun hareket etmek zorunda olup, idarenin bu yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmeyerek maddi ya da manevi bir zarara neden olması durumunda zararı tazminle yükümlü olacağı Anayasa'nın yukarıda anılan amir hükmü uyarınca bir zorunluluk olduğu gibi aynı zamanda da hukuk devletinin gereğidir.
Bilindiği üzere; idarenin malî sorumluluğunun türlerinden birisi olan kusurlu sorumluluk, hizmet kusuru kavramı ile açıklanmaktadır. Buradaki kusur kavramı ise özel hukuktaki kast, ihmal, dikkatsizlik gibi öznel unsurlar ile tanımlanmamakta, idare tarafından yürütülen bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işletilmesindeki bozukluk ve aksaklık şeklinde nesnel bir tanımlama yapılarak (kişiselleştirilebilen bir kusurun varlığı aranmaksızın) hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi gibi hâllerden doğan zararların tazmininde idarenin kusurlu sorumluluğu ilke ve esasları uygulanmaktadır. Dolayısıyla bir olayda idarenin kusurlu sorumluluğundan bahsedilebilmesi için öncelikle ortada hizmet kusuru teşkil eden bir durumun varlığı gerekmektedir. Ancak hizmet kusurunun bulunması yeterli olmayıp genel sorumluluk koşullarının da somut olayda gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Bu koşullar ise, idarî bir işlem ya da idareden sadır olan ihmalî veya icraî bir eylemin varlığı, tazmin isteminde bulunanın maddî veya manevî bir zararının bulunması ve söz konusu zararın idarenin işlem veya eyleminin bir sonucu olması, yani zarar ile idarî davranış arasında kurulabilen bir illiyet bağının mevcudiyetidir.
Dosyanın incelenmesinden; 11.05.2015 doğumlu Y. E. K.'nın 07.06.2018 tarihinde Elazığ ili, Karakoçan ilçesi, Sarıcan Belediyesine ait oyun parkının içerisinden geçen su kanalında cesedinin bulunması üzerine, olayla ilgili olarak Karakoçan C. Başsavcılığı'nın 2018/447 sayılı dosyası ile soruşturma başlatıldığı, meydana gelen olayda su kanalının üzerini kapatmaması ve gerekli önlemleri almaması sebebiyle sorumlu olduğu gerekçesi ile 28.09.2018 tarihli başvuru ile davalı idareden tazminat talep edildiği, söz konusu talebe karşı davalı idarece herhangi bir cevap verilmemesi üzerine çocuk parkı içerisinde yer alan su kanalı ile ilgili olarak davalı idarenin hiç bir tedbir almadığı, meydana gelen hadisede davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle davacı anne S. K.için 191.757,00 TL maddi ve 150.000,00 TL manevi, davacı baba F. K. için 110.259,00 TL maddi ve 150.000,00 TL manevi, davacı kardeş A. İ. K. için 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi, davacı kardeş Y. K. için 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 304.016,00 TL maddi ve 500.000,00 TL manevi tazminatın, dava dilekçesinde istememekle birlikte ıslah dilekçesi ile faiz isteminde bulunarak taraflarına ödenmesine karar verilmesi talebiyle bakılmakta olan davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, meydana gelen olayla ilgili olarak Kovancılar İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından 08.06.2018 tarihinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen Olay Yeri İnceleme Raporu'nda müteveffa çocuğun 07.06.2018 tarihinde saat 19:00 civarında Karakocan ilçesi, Sarıcan Beldesi sınırları içerisinde bulunan park içinden geçen su kanalında boğulmuş halde bulunduğu, Karakoçan Devlet Hastanesi Acil Servisi'ne götürüldüğü ancak ölmüş olduğunun tespit edildiği, parkı gören güvenlik kamerasının bulunmadığı, parkın bir adet kapısız girişinin bulunduğu, park içinden su kanalı geçtiği ve su kanalının üzerinin herhangi bir engelle, ızgara veya kapak sistemi ile kapatılmadığı, ızgaranın sadece demir kapının olduğu yerde bulunduğu, parkı çevreleyen duvarın sulama kanalı ile yol arasında kaldığı, suyun akış hızının süratli olduğu, parkın hali hazır durumu itibariyle tehlike arzettiği bilgilerine yer verilmiş olduğu görülmektedir.
Karakoçan Kaymakamlığı Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı tarafından hazırlanan 21.06.2018 tarihli, 1014 sayılı fezleke ve ekinde yer alan ifade tutanakları incelendiğinde, müteveffa çocuğun olay günü anne ve babası ile birlikte olmadığı, olay gününden önce dedesinde kaldığı, akşam 18:00 civarında büyükbaş hayvanların sağımları ile ilgilenildiği için çocuğun yanında kimsenin bulunmadığı, çocuğun bahçede oynamakta olduğu, bir ara bahçede görülememesi üzerine aramaya başlanıldığı ancak bulunamadığı, parka gidip bakıldığı, su kanalının taşmış olduğunun görüldüğü, su kanalına düşmüş olabileceği düşünülerek su kanalına bakıldığı ve su kanalında bulunan mazgalın altından çıkarıldığı, dedesi tarafından hastaneye götürüldüğü, yaşanan olayın bir anlık dikkatsizlik sebebi ile meydana geldiğinin belirtildiği, olayın tek görgü tanığı olan 2013 doğumlu çocuk tarafından müteveffa ile parka gittikleri, müteveffanın su kanalının üzerinde bulunan demirden karşıya geçtiği, karşıdayken dengesini kaybederek suya düştüğünün belirtildiği görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayın gerçekleştiği belirtilen parka giden yol üzerinde bulunan bir iş yerine ait kamera kaydının çözümlenmesine ilişkin tutanak incelendiğinde; görüntünün net olmadığı, verilerin güncel saatten 15 dakika geride olduğu, 07.06.2018 tarihinde saat 17:47'de 3-5 yaşlarında iki çocuğun kahvehane önündeki sokaktan parka doğru gittikleri, 19:02'de iki yetişkin şahsın koşarak parka doğru koşarak gittikleri, kafe önünde bulunan diğer şahısların da bir anda parka doğru koşuştuklarının görüldüğü hususlarının belirtildiği görülmektedir.
Elazığ C. Başsavcılığı Adli Muayene Ve Otopsi Tutanağına bakıldığında müteveffa çocuğun ölüm sebebinin suda boğulmaya bağlı asfiksi olduğu bilgisinin yer aldığı görülmektedir.
Olayla ilgili olarak İdare Mahkemesi'nce 13.06.2019 tarihinde olay yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak olay yeri incelendiği, düzenlenen bilirkişi raporunda; park alanında park bekçisi bulunmadığı, su kanalının oyun alanına çok yakın olduğu, çocukların kanala düşmesini engelleyecek hiç bir güvenlik önlemi bulunmadığı, su kanalının üstünün tamamının mazgallar ile kapatılmadığı, uyarı levhasının bulunmadığı park alanında çocukların can güvenliği ve sağlığı açısından ciddi eksikliklerinin bulunduğu belirtilmektedir.
Karakoçan Cumhuriyet Başsavcılığı'nın Hz.:2018/447 sayılı dosyasından oyun parkının TS EN 1176-1177 standartlarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının tespiti için yaptırılan bilirkişi raporunda: İl Özel İdaresinden temin edilen sulama kanalı ile ilgili evraklar (Sözleşmeler, Kabul Tutanakları, Keşifler, Projeler..vb) incelendiğinde sulama kanalının yapım aşamasında proje ve şartname açısından teknik bir kusura rastlanmadığı, ilgili belediye bünyesinde parkın yapım işi esnasında ne iş sağlığı güvenliği uzmanı ne de teknik bir personeli çalıştırdığı veya destek aldığı da incelenen dosya üzerinde görüldüğü, ayrıca 2014 yılında belediye tarafından parka dönüştürülen alan içerisinde İl Özel İdaresine ait sulama kanalı olduğu için İl Özel İdaresinden herhangi bir görüş alış verişi yapıldığına dair bir belgeye de dosyada rastlanmadığı, Sarıcan Beldesindeki sulama kanalı yapımına 1998 yılında başlandığı 2004 yılında bitirildiği, olayın meydana geldiği parkın ise 2014 yılında belediye marifeti ile parka dönüştürüldüğü, parkın niteliksiz elemanlara yaptırıldığının tespit edildiği ve park alanının yapımı ile ilgili herhangi bir belge, proje, şartname, ihale dökümanına ulaşılamadığı, sonradan park alanına çevrilen parseldeki parkta oynayan küçük çocuklar açısından tehlike doğurabilecek olan açık sulama kanalı için herhangi tedbir (uyarı levhası, üzerinin tamamen müdahale edilebilecek şekilde mazgallar ve ya beton kapaklarla kapatılması, etrafına tel çit çekilmesi..vb ) alındığı tespit edilemediği, bunların dışında ilk akla gelebilen şekilde parkı çevreleyen panel duvarlar, kanalı parkın dışında bırakacak şekilde uygulanmış olsaydı bahse konu olayın önüne geçilebilecek olduğu hususlarının belirtildiği görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayla ilgili müdahil hakkında görevi ihmal suçundan kamu davası açıldığı ve ceza kovuşturmasının Karakoçan Asliye Ceza Mahkemesi'nin E:2021/53 sayılı dosyasından davanın derdest olduğu, anılan ceza kovuşturmasında yapılan 06.12.2021 tarihli celsede müdahil hakkında taksirle ölüme neden olma suçundan suç duyurusunda bulunulduğu görülmektedir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda anılan bilirkişi raporları dikkate alındığında, öncesinde içerisinde üzeri açık sulama arkının geçtiği taşınmazın oyun parkı alanına dönüştürülürken parktan faydalananların güvenliğinin sağlanmasına yönelik davalı idarenin sunduğu kamu hizmetinin işleyişinde eksikliklerin bulunduğu, söz konusu eksikliklerin uyuşmazlık konusu zararın oluşması arasında illiyet bağının bulunduğu, bu nedenlerle olayın meydana gelmesinde idarenin hizmet kusurunun bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmaktadır.
Diğer taraftan, davacıların çocuğunun ölümünden hizmet kusuru bulunan davalı idarenin sorumluluğunun bulunduğu açık ise de söz konusu zarardan hangi oranda sorumlu olduğunun ortaya konulması bakımından, ölen çocuğun ebeveynlerinin de olayla ilgili kusurları bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 335. maddesinde ise, "Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar." hükmü; 339. maddesinde, "Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar. ( ... )" hükmü bulunmaktadır.
Bu bağlamda, dosyadaki bilgi ve belgelerden ölen çocuğun olay tarihinde 3 yaşında olduğu, bu nedenle anne ve babasının velayeti altında olduğu dolayısıyla anne babasının kontrol ve gözetim yükümlülüğü altında bulunduğu, olaydan bir gün önce çocuklarının Sarıcan Beldesinde ikamet etmekte olan dedesi ve babaannesinin evinde kaldığı, olay günü dedesinin evinin bahçesinde oyun oynarken bir ara kaybolduğu, durumun farkedilmesi üzerine aranmaya başlanıldığı ve ölü vaziyette park içindeki su kanalında bulunduğu, burada anne ve babanın çocuğu dedesinin evinde bırakmasının başlı başına bir kusur olmadığı ancak çocuğun dedesinin evine bırakılmış olmasının velayet hakkından kaynaklanan sorumluluğu ortadan kaldırmadığı dolayısıyla çocuğun bırakıldığı yerde dedesi ve evde bulunan diğer şahısların çoçuk üzerindeki gözetimi yeterince yapmaması ve çocuğun bir süre gözden kaybolması sonrasında ölüm olayının yaşandığı dikkate alındığında velayet hakkı kapsamında gözetim ve denetim yükümlülüğü bulunan davacı anne ve babanın çocukları Y. E.'nın vefatına neden olan olayla ilgili olarak takdiren % 60 oranında kusurlu oldukları sonucuna varılmış olup, dava konusu tazminat isteminin belirlenen bu husus dikkate alınarak hükme bağlanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla, olayda hizmet kusuru bulunan davalı idarenin destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin olarak yaptırılan bilirkişi incelemesi sonrasında belirlenen davacı anne yönünden 191.757,00 TL, davacı baba yönünden 110.259,00 TL tutarındaki maddi zarardan, olayın meydana gelmesinde anne ve babanın da %60 oranında mütaerafık kusuru zarardan indirilerek, davacı anne için 76.702,80 TL, davacı baba için 44.103,60 TL maddi zararın davalı idarece davacılara ödenmesinin, fazlaya ilişkin maddi tazminat istemlerinin reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmaktadır.
İstinafa konu kararın manevi tazminata ilişkin ilişkin kısmın incelenmesinden;
Manevi zarar, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.
Genel kabule göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için, kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi, şeref ve haysiyetin rencide edilmiş olması veya idarenin kusursuz sorumluluğuna neden olan olayın hukuka aykırı bir veya bu olayın sonucunda nisbeten ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması gerekmektedir.
Dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusuru, davacıların müterafik kusuru, olayın oluş şekli ve verdiği üzüntü, benzer olaylarda Dairemizin manevi tazminat tutarı yönünden ilkesel olarak belirlediği tutarlar dikkate alınmak suretiyle değerlendirme yapılması üzerine, davacı anne için 25.000,00 TL, davacı baba için 25.000,00 TL, davacı iki kardeş için ayrı ayrı 10.000,00 TL olmak üzere toplam 70.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmaktadır.
İstinafa konu kararın faize ilişkin kısmının incelenmesinden;
Davacılar tarafından dava dilekçesinde faiz talebinde bulunulmadığı, ıslah dilekçesinde faiz talebinde bulunulduğu görülmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 16/4. maddesinde; "Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir." hükmü yer almaktadır.
Anılan düzenleme ile, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar bir defaya mahsus artırılmasına olanak tanınmış, miktar artırım yolu ile faiz talep edilebilmesine yönelik bir düzenleme öngörülmemiştir.
Bu durumda, davacının ıslah dilekçesinde gündeme getirdiği yasal faiz talebi, "taleple bağlılık" kuralının istisnası olan miktar artırımı kapsamında olmadığından, "davanın genişletilmesi" kapsamında olduğundan, faiz talebinin karşılanmasına hukuken olanak bulunmadığı, dolayısıyla kararda faize ilişkin hüküm kurulmasında hukuka uyarlılık görülmemiştir.
Nitekim, Danıştay 10.Dairesi'nin 27.10.2021 gün ve E:2021/1439, K:2021/5177 sayılı, Danıştay 10.Dairesi'nin 15.12.2020 gün ve E:2020/600, K:2020/6262 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Yargılama giderleri ve nispi karar harcı kısmına gelince;
492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde, yargı işlemlerinden bu Kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tâbi bulunduğu; 11. maddesinde, genel olarak yargı harçlarını davayı açan veya harca konu işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle mükellef olduğu; 15. maddesinde, yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınacağı; 16. maddesinde, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas olduğu; 21. maddesinde, yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınması gerektiği; 28. maddesinde ise, (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar harcının dörtte birinin peşin, ölüm ve cismani zarar sebebiyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında bu oranın yirmide bir olarak uygulandığı, geri kalanının kararın verilmesinden itibaren bir ay içinde ödeneceği kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un, yargı harçlarının gösterildiği (1) sayılı tarifesinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden, binde 68,31 oranında nispi karar harcı alınacağı belirtilmiştir.
Bu doğrultuda; konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç, keşif ve bilirkişi ücreti ile posta giderinin, haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, hükmedilen miktar yönünden haksız çıkmış olan davalı idareye yükletilmesi gerekmektedir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Elazığ 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 02/07/2020 gün ve E:2019/22, K:2020/449 sayılı karara karşı yapılan;
1-Davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen KABULÜNE ve kısmen REDDİNE,
2-Davacıların istinaf başvurusunun reddine,
3-Davacı anne S. K. için 76.702,80 TL, davacı baba için 44.103,60 TL maddi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat istemlerinin reddine, bu yönden idare mahkemesi kararının kaldırılmasına,
4-Davacı kardeşler yönünden davacıların istinaf başvurusunun reddine,
5-Davacı anne S.K. için 25.000,00 TL, davacı baba F. K. için 25.000,00 TL, davacı kardeş Y. K. için 10.000,00 TL ve davacı kardeş A. İ.K.için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 70.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat istemlerinin reddine, bu yönden idare mahkemesi kararının kaldırılmasına,
6-Maddi ve manevi tazminat istemlerine yönelik davacıların faiz istemlerinin reddine, bu yönden idare mahkemesi kararının kaldırılmasına,
7-Davanın genelindeki haklılık oranının değişmesi nedeniyle yargılama giderlerinin yeniden hesaplanması üzerine, 2.643,80 TL yargılama giderinin davanın genelindeki haklılık durumuna göre takdiren 627,40 TL'lik kısmının davalı idarece davacılara verilmesine, kalan yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı idare tarafından karşılanan 203,90 TL yargılama giderinin davanın genelindeki haklılık durumuna göre takdiren 155,50 TL'lik kısmının davacılar tarafından davalı idareye verilmesine, kalan yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
9-Müdahil tarafından karşılanan 99,30 TL yargılama giderinin davanın genelindeki haklılık durumuna göre takdiren 75,70 TL'lik kısmının davacılar tarafından müdahile verilmesine, kalan yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına,
10-Adli yardım kararı gereğince ertelenen ve genel bütçeden karşılanan 2.643,80 TL yargılama giderinden, davacılar tarafından yatırılan 6,40 TL vekalet harcının mahsup edilmesi sonucunda kalan 2.637,40 TL'nin davacılardan tahsiline ve bunun tahsili için mahkemesince ilgili merciiye müzekkere yazılmasına,
11-Hükmedilen tutar üzerinden hesaplanan 13.034,00 TL nispi karar harcının davalı idare üzerinde bırakılmasına ve bunun tahsili için mahkemesince ilgili merciiye müzekkere yazılmasına,
12-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ve kabul edilen maddi tazminat yönünden 15.426,61 TL avukatlık ücretinin davalı idare tarafından davacılara verilmesine,
13-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ve reddedilen maddi tazminat yönünden 15.426,61 TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye verilmesine,
14-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ve kabul edilen manevi tazminat yönünden 9.900,00 TL avukatlık ücretinin davalı idare tarafından davacılara verilmesine,
15-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ve reddedilen manevi tazminat yönünden 9.900,00 TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye verilmesine,
16-Artan posta gideri avanslarının ilgililerine iadesine,
17-2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46/1- (b).maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 22.02.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.(¤¤)