(2577 S. K. m. 45) (657 S. K. m. 48) (375 S. KHK. Geç. m. 23)
İSTEMİN ÖZETİ: Dava, Tokat İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde alt işveren işçisi olarak çalışmakta olan davacının, 696 sayılı KHK gereğince sürekli işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin talebinin reddine yönelik işleme karşı yapmış olduğu itirazın "...375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için bu usul ve esasların 3 ve 4. maddelerinde belirtilen idarelerin söz konusu bütçelerinden karşılanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak" şartını sağlamadığından bahisle reddine ilişkin 16.03.2018 tarih ve 903.99-E.2858 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Tokat İdare Mahkemesi'nin 21/11/2019 gün ve E:2019/39, K:2019/607 sayılı kararıyla; 696 sayılı KHK'nın 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. maddede, sürekli işçi kadrosuna geçiş için, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olma şartına yer verildiği, davacının, kurumda çalışan şirket personelinden izinli ya da raporlu olanların yerine ihtiyaç duyulduğunda belli bir süreyle görev yaptığı, her bir çalışmasında Sosyal Güvenlik Kurumu'na işe giriş ve işten çıkış işlemlerinin yapıldığı, bu haliyle, davacının, Kurumun daimi çalışanı olmadığı, Kurumda belli bir işi sürekli ifa etmediği, öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre 4.12.2017 tarihinde çalışmasının da gözükmediği anlaşıldığından, davacının 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçiş için aranan şartları taşımadığı, bu durumda, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede sürekli işçi kadrosuna geçiş için aranan şartları taşımayan davacının, bu yolda yaptığı başvurunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından; 04/12/2017 tarihinden önce ve sonrasında çalışmasının bulunduğu, KHK'nın dar yorumlanmasının hukuk devleti ilkesini ve eşitlik ilkesini zedelediği, kendisi ile aynı durumda olan bir çok personelin yargı kararı ile kadroya geçirildiği ileri sürülerek mahkeme kararının istinaf yolu ile incelenerek kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Samsun Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi'nce, davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek, dava dosyası 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi hükümleri doğrultusunda incelenerek işin gereği görüşüldü: Dava,
Dava; Tokat İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde alt işveren işçisi olarak çalışmakta olan davacı tarafından, 696 sayılı KHK gereğince sürekli işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin talebinin reddine yönelik işleme karşı yapmış olduğu itirazın "...375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için bu usul ve esasların 3 ve 4. maddelerinde belirtilen idarelerin söz konusu bütçelerinden karşılanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak" şartını sağlamadığından bahisle reddine ilişkin 16.03.2018 tarih ve 903.99-E.2858 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
20/11/2017 tarih ve 696 sayılı KHK'nın 127. maddesi ile eklenen 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinde; "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.
Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz. 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.'' hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan Anayasa hükümleri ve açıklamalar ile daimi işçi kadrosuna geçişe imkan veren Kanun Hükmünde Kararname hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesi ile eklenen 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinde geçen, "4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar" ibaresi ile, 04/12/2017 tarihine kadar olan süreçteki çalışma koşulunun arandığı, mutlak suretle 04/12/2017 tarihinde fiilen çalışma şartının arandığından söz edilemeyeceği, aksi bir düşüncenin eşitlik ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacağı, başka bir anlatımla, yedek/joker işçilerden, 04/12/2017 tarihine kadar olan süreçte çalışanların ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamedeki koşulları taşıyanların atamalarının yapılacağı sonucuna ulaşılmıştır. Ancak, 04/12/2017 tarihinden önce fiilen çalışılan tarihin, 04/12/2017 tarihine göre makul süre kavramı içinde kabul edilebilecek bir süreç içinde olmasının bekleneceği hususu da kuşkusuzdur.
Dava dosyasının incelenmesinden, Tokat İl Sağlık Müdürlüğünde …… Sosyal Hizmetler Bilg. Tem. Tur. Gıda San. ve Tic. A.Ş. ...... Tem. Ltd. Şti. (taşeron şirket) bünyesinde 112 acil ambulans şoförü yedek elemanı olarak çalışan davacının, 696 sayılı KHK gereğince sürekli işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin talebinin reddine yönelik işleme karşı yapmış olduğu itirazın "...375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için bu usul ve esasların 3 ve 4. maddelerinde belirtilen idarelerin söz konusu bütçelerinden karşılanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak" şartını sağlamadığından bahisle reddine ilişkin 16.03.2018 tarih ve 903.99-E.2858 sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, İdare Mahkemesince yapılan 05.03.2019 tarihli ara kararı ile davalı idareden; Tokat İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde faaliyet gösteren adı geçen taşeron firmaya bağlı olarak 112 acil ambulans şoförü yedek elemanı statüsünde geçici işçi olarak çalışan davacının, hangi tarihlerde çalışmalarının bulunduğunun sorulması üzerine verilen 01.04.2019 tarihli cevabi yazıda; 07.08.2017-14.08.2017, 21.08.2017-22.08.2017, 19.09.2017-28.09.2017, 05.10.2017-14.10.2017, 29.01.2018-10.02.2018, 15.02.2018-18.02.2018, 21.03.2018-31.03.2018 tarihleri arasında Tokat İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde faaliyet gösteren adı geçen taşeron firmaya bağlı olarak 112 acil ambulans şoförü yedek elemanı olarak çalıştığı belirtilmiştir.
Bu durumda, yukarıda bahsi geçen 696 sayılı KHK'nın 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. Maddede, sürekli işçi kadrosuna geçiş için, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olma şartına yer verilmiş olup, her ne kadar davacı 04/12/2017 tarihinde fiilen çalışmasa da bunun izin gibi nedenlerle çalışmayan işçilerin yerine 112 acil ambulans şoförü yedek (joker) elemanı olarak çalışmasından kaynaklandığı, başka bir ifadeyle, 4.12.2017 tarihinde bir işçinin izinli olması durumunda bu tarihte çalışıyor olma yolunda SGK kaydı bulunacak olan davacının bu tarihte kaydının bulunmamasının anılan iş yerinde çalıştığı gerçeğini değiştirmeyeceği, dolayısıyla, 04/12/2017 tarihi öncesi ve sonrasında dönem dönem Tokat İl Sağlık Müdürlüğü bünyesinde hizmet alım yoluyla ikâme (joker) elemanı olarak çalıştığı sabit olan davacının 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrolarına atanma talebinin belirtilen gerekçeyle reddine dair dava konusu işlemde, anılan KHK nin amacı da dikkate alındığında mevzuata ve hukuka uygunluk, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında da hukuki isabet görülmemiştir.
Diğer taraftan, iş bu iptal kararının doğrudan davacının sürekli işçi kadrosuna atanması sonucunu doğurmayacağı, davalı idarece davacının mevzuatta aranılan diğer koşulları taşıyıp taşımadığı araştırılarak sonucuna göre yeni bir işlem tesis edileceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Tokat İdare Mahkemesi'nin 21/11/2019 gün ve E:2019/39, K:2019/607 sayılı kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, dava ve istinaf aşamasına ait aşağıda dökümü yapılan toplam 642,30 TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL avukatlık ücretinin davalı idare tarafından davacıya verilmesine, artan posta avansının re'sen davacıya iadesine, 02/07/2020 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)