İSTİNAF İSTEMİNİN KONUSU: Davalı idare bünyesinde görev yapmakta iken 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair 09.07.2018 tarihli ve 2018/23860 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelere göre dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yönünde Ankara 19. İdare Mahkemesince verilen 04/10/2019 tarihli ve E:2018/7223, K:2019/3041 sayılı kararın kaldırılması istenilmektedir.
İSTİNAF İSTEMİNDE BULUNANIN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davacının örgüte müzahir bankadaki hesap hareketlerinin mahiyeti dikkate alındığında, FETÖ/PDY terör örgütüyle normal bir vatandaştan beklenebilecek olandan daha yoğun bir bağ içerisinde olduğu, FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak veya irtibat derecesinde bağının bulunduğunun sabit olduğu, OHAL Komisyon raporunda yer alan tespitlerin davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak veya irtibatını ortaya koyduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAF SAVUNMASININ ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Kanunun değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için; bakılmakta olan davanın niteliği ve davacı hakkında yapılan tespitlerin kamu görevinden çıkarılması için hukuki gerekçe oluşturup oluşturmayacağı hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
(A) Bakılmakta Olan Davanın Niteliği
İdari yargı mercilerinin yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırı ya da bu hükümlerin dışına çıkarak karar vermeleri mümkün değildir. Kanun Hükmünde Kararnameler de idari yargı kararlarına etkileri bakımından yasa gücünde olup idare mahkemeleri KHK'lar ile getirilen kuralları da uygulamak zorundadırlar. KHK'ların şekil ve içerik bakımından Anayasa'ya uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi'nin yetkisindedir.
OHAL döneminde çıkarılan KHK'lar ile davacı gibi kimi kamu görevlileri, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin Milli Güvenliği'ne karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, iltisak veya irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.
KHK ile doğrudan kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin tasarruflar, yasa gücünde işlemler olduğundan idari yargı mercilerince denetlenme imkanı bulunmamaktadır. Süreç içerisinde çıkarılan 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve anılan Komisyon, doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemlerle kamu görevinden çıkarılanların başvurularını karara bağlamakla görevlendirilmiştir. Aynı KHK ile Komisyon tarafından inceleme yapılarak başvurunun reddine veya kabulüne karar verilebileceği, Komisyon'un kararına karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır. Bakılmakta olan dava OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından davacı hakkında verilen kararın idari işlemin unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılmasından ibarettir.
Diğer bir ifadeyle davacının kanun gücünde bir tasarrufla görevinden çıkarılmasından sonra davacı hakkında verilen Komisyon kararının hukuka uygunluğu bakılmakta olan davanın konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, iptal davasına konu Komisyon kararının sebep unsuru incelenirken; terör örgütü olduğuna ve milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen ve bu durumu Yargıtay tarafından hükme bağlanan FETÖ/PDY ile davacının üyelik, iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Anılan örgüt ile sözü edilen çerçevede bir ilişkinin varlığı tespit edildiği takdirde mahkemece, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin kararın, mevzuata aykırı olduğu yönünde hüküm kurma imkanı bulunmamaktadır.
Kamu görevinden çıkarılma - bakılmakta olan dava bakımından ise kamu görevine iade talebinin reddi- gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın "iltisak" ve "irtibat" durumu ceza yargısının alanına girmediğinden, idari yargı yerlerince tespiti gereken hallerdendir. Böylece yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini, bir suç olarak kabul edilip, kamu görevinden çıkarılma yanında hapis cezası ve benzeri yaptırımlara bağlamışken, "iltisak" ve "irtibat" hallerini suç isnadı olmaksızın sadece kamu görevinden çıkarma tedbirinin gerekçesi olarak öngörmüştür.
Her kamu görevlisinin az veya çok kamu gücü kullandığı ve bu güç ile vatandaşlar üzerinde etkili işlemler tesis ettiği dikkate alındığında, yapılan düzenlemelerden, Kanun koyucunun, terör örgütleri ile anlayış ve davranış birliği içinde olanların kamu gücü kullanmalarını engellemek üzere kamu görevinden çıkarılmasını murad ettiği anlaşılmaktadır. Zira, FETÖ/PDY özelinde daha belirgin şekilde ortaya çıktığı üzere illegal yapılar önce bireysel sonra da örgütsel boyutta kamu gücünü yasal görünümlü yöntemlerle elde etmekte, böylece anlayış ve davranış birliği içinde olduğu grup, örgüt veya yapıya şu veya bu şekilde menfaat sağlarken diğer bireyler aleyhine işlem ve eylemde bulunmaktadırlar.
15 Temmuz 2016 gecesinde olduğu gibi Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerinin gerçek ve yakın bir tehlike altına girdiği durumlarda Anayasa ve Uluslararası Hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde alınan tedbirlerin ve bu tedbirlerin yargısal denetiminin nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz etmektedir.
1) Kamu Görevinden Çıkarılma İşleminin Olağanüstü Tedbir Olma Niteliği
Kanun Hükmünde Kararnameler ile doğrudan tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işlemleri, "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası olmayıp bir disiplin işlemine dayanmamaktadır. Bu nedenle disiplin cezası verilmesinde uygulanması gereken usul ve prosedürlerin, bakılmakta olan dava bakımından uygulanması mümkün değildir. Esasen, kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği sırada, disiplin soruşturması açılması, soruşturmacı görevlendirilmesi, savunma alınması gibi olağan dönem hukuki güvenlik unsurlarının uygulanma imkanı da yoktur. Nitekim, Danıştay 5.Dairesi'nin 04/10/2016 tarih E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında KHK’da öngörülen kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirilmiştir.
Öte yandan; kamu görevinden çıkarılanların, hem Anayasa Mahkemesi hem de AİHM tarafından etkili başvuru yolu olarak kabul edilen, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvurabilmeleri ve başvurunun reddi halinde, bakılmakta olan davada olduğu gibi yargısal denetim yolunun açık olması, mahkeme safhasında ilgililer tarafından her türlü delil ile savunma yapılabilmesi ve çelişmeli yargılama usulü kurallarının yerine getirilmesi nedeniyle; davacının, tesis edilen işlem ile ilgili etkili başvuru yoluna sahip olduğu ve süreç içerisinde savunma hakkının kullandırıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
2) Bakılan Davanın Ceza Yargılaması İle İlişkisi:
Bakılan dava bir ceza davası değildir. Bu nedenle işlem tesis edilirken ceza hukuku ilkelerinin ve kurallarının uygulanıp uygulanmadığını işbu davada denetleme imkanı yoktur. Diğer bir ifadeyle bu davada 'suç ve suçlu bulunma halleri' değil, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılan kişinin kamu görevine iadesini haklı kılan nedenlerin var olup olmadığı denetlenmektedir.
Bununla birlikte, kimi durumlarda kamu görevinden çıkarılanlar hakkında açılmış ceza davaları bulunabilmektedir. Ceza yargılaması sonunda ilgililerin terör örgütü üyeliği suçundan beraat etmeleri ya da mahkumiyetlerine karar verilmesi mümkündür.
KHK ile kamu görevinden çıkarılan kişi hakkında hiçbir ceza kovuşturmasına başlanılmaması ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olması veyahut ceza yargılaması sonunda beraat kararı verilmesi, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle idari yargı mercileri nezdinde açılan davanın görülmesini engellemeyecektir. Zira, kamu görevinden çıkarılma nedenleri sadece üyelikle sınırlı tutulmamış, ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan iltisak ve irtibat halleri de kamu görevinden çıkarılmanın hukuki gerekçeleri arasında sayılmıştır.
3)İltisak ve İrtibat Kavramları:
Anayasa Mahkemesince; iltisaklı kavramının kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramının ise bağlantılı anlamına geldiği belirtilmiş, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamlarının yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumda olduğu, iltisak ve irtibat kavramları açısından yapılacak değerlendirmenin ise kişilerin cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece kişinin kamu görevine iade edilmesinin uygun olup olmadığı yönünden yapılacak bir incelemeden ibaret olacağı vurgulanmıştır. (E:2018/89, K:2019/84, T:14.11.2019, P:30, R.G 13.02.2020/31028) Dairemizce başlangıçtan bu yana iltisak ve irtibat kavramı, "anlayış ve davranış birliği içinde birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, eylemlerini; bir grubun, örgütün ya da yapının bireysel iletişim, yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları, işaretleri, talimatları ve yönlendirmeleri çerçevesinde belirleme" şeklinde tanımlanmaktadır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi kararlarında; kamu görevinden veya meslekten çıkarma tedbirinin uygulanması için mutlaka terör örgütü ile, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle kişi arasında bağ kurulmasının zorunlu olmadığı, devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulunca karar verilen yapı, oluşum veya gruplarda bağ kurulmasının yeterli olduğu, söz konusu bağın da "sübut" derecesinde ortaya konulması şartının aranmadığı vurgulanmaktadır. (Başvuru No:2016/29354, T:4/4/2018, Prg.66)
Böylece iltisak ve irtibat halinin tespitinde ceza mahkemesi kararlarında, savcılık iddianamelerinde ve kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda, tanık ve gizli tanık ifadelerinde, idari soruşturma dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin dikkate alınması ve incelenmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Zira suç isnadına yönelik incelemede varlığı (subutiyeti) ortaya konulmuş olmasına karşın suçlu sayılma için yeterli görülmeyen kimi madde olay, olgu ve tespitlerin iltisak ve irtibat için yeterli görülmesi mümkündür.
(B) Davacının Durumunun Değerlendirilmesi:
1-Ceza Yargılaması: Davacı hakkında "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan Sakarya 5.Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:2017/233 sayılı esasında yapılan ceza yargılamasında hakkındaki suçlamalar FETÖ/PDY örgütüne hiyerarşik yapıya dahil olarak katıldığını gösterecek mahiyette olmadığı gerekçesiyle davacının beraatine karar verildiği ve kararın istinaf edilmeden kesinleştiği anlaşılmış olup, yukarıda da açıklandığı üzere, ceza sorumluluğu ortadan kalkmış olsa dahi ayni olaylar nedeniyle, daha hafif bir ispat külfeti temelinde, kişi hakkında başka bir sorumluluğun tesis edilmesinin önünde bir engel bulunmadığı ve bu bağlamda ceza yargılamasında ortaya konulan maddi olay ve olguların "irtibat" ve "iltisak" bağlamında ayrıca değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
2-……. Hesabı: Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/06/2019 tarihli E:2018/16-418, K:2019/513 sayılı kararında; "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında, örgüt lideri ……'in talimatıyla, para toplama ve mali kaynak oluşturma amacıyla, yasal görünüm altında kurulan ........'nın örgütün finans kaynaklarından biri olduğu, 2013 yılı Aralık ayı sonrasında mali olarak zor duruma düşen bu bankanın parasal kaynak yönünden iyi durumda olduğunu göstermek, bankacılık sektöründeki faaliyetlerinin ve böylelikle örgüte para aktarımının devamlılığını sağlamak amacıyla, bizzat örgüt liderinin bankaya para yatırılmasına yönelik25.12.2013 tarihli çağrısı doğrultusunda, bu çağrıya uyan kişilerce özellikle 2014 yılının başından itibaren gerek bir kısım mal varlıkları elden çıkarılarak, gerekse başka finans kuruluşlarından kredi çekilerek tasarruf ve kâr amacı gözetilmeksizin örgüt yararına para yatırılması, katılım hesapları açılması, döviz ve altın alım satımı gibi işlemler yapıldığının tespit edildiği" belirtilmiştir.
FETÖ/PDY lideri tarafından çağrının yapıldığı 25/12/2013 tarihinden, bankanın TMSF'ye devir edildiği 29/05/2015 tarihine kadar, yeni hesaplar açma, para yatırma ve açılmış olan hesaplardaki mevduat tutarlarını artırma işlemlerine devam edildiği, 29/05/2015 tarihinden sonra hesap açma ve para yatırma işlemlerinin büyük ölçüde azaldığı dikkate alındığında; belirtilen tarih aralığında bankacılık açısından tamamen riskli konuma geldiği bilinebilen bankada yeni hesaplar açtırmanın ve para yatırmanın, Dairemizin çok sayıda kararında vurgulandığı üzere; "eylemlerini bir grubun, örgütün ya da yapının bireysel iletişim, yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları, işaretleri, talimatları veya yönlendirmeleri çerçevesinde belirleme hali" şeklinde tanımlanan iltisak ve irtibat düzeyinde FETÖ/PDY ile ilişkinin varlığını ortaya koyduğu, parası bulunmasa bile başka bankalardan faizli kredi kullanmak suretiyle elde ettikleri kaynakları örgüt liderinin talimatlandırdığı bankaya yatıranların durumunun ise ancak örgüt liderine samimi bir bağ ve örgütle kurulmuş olan kuvvetli irtibat ile izah edilebileceği, FETÖ/PDY liderinin talimatını yerine getirme uğruna maddi varlıklarını ve manevi değerlerini aşındıran bu kişiler bakımından, iltisak ve irtibat düzeyinin ötesine geçildiği açıktır.
Buna karşın Dairemizce; 25/12/2013 tarihinden önce ve 29/05/2015 tarihinden sonra …..'da hesap açtırmanın, tutarı ne olursa olsun para yatırmanın ve diğer bankacılık işlemleri yapmanın, anılan tarih aralığındaki hesap açma ve para yatırma şeklindeki hareketlerin ise; konut, ihtiyaç, araç vb. kredilerin geri ödemesi, kredi kartı ödemesi, okul taksidi ödemesi, sosyal güvenlik prim ödemesi, vergi ödemesi, bireysel emeklilik ödemesi gibi gerçek bir ticari, iktisadi ve beşeri nedenle meydana geldiğinin ortaya konulması halinde iltisak ve irtibat olarak görülemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Tasarruf Mevduatı Fonundan temin edilen bilgilere göre, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ….'da FETÖ/PDY terör örgütü liderinin talimatı sonrasındaki döneme ilişkin olarak; 20.02.2014 tarihinde 300,00 TL, 16.06.2014 tarihinde 800,00 TL, 18.08.2014 tarihinde 1.000,00 TL, 10.09.2014 tarihinde 3.000,00 TL para yatırdığı, aynı hesaba muhtelif tarihlerde farklı tutarlarda para girişi olduğu, ayrıca 10.09.2014 tarihli 8.550,00 TL tutarlı 31 günlük katılım hesabı açtığı sabit olup bu durum Dairemizce davacının söz konusu hesap hareketlerinin FETÖ/PDY terör örgütünün Bankaya mali destek yapılmasına dair talimatıyla uyumlu olduğu, davacının anılan bankaya finansal destek sağladığı şeklinde değerlendirilmiştir.
3-Sendika üyeliği: 6528 sayılı Kanun'un 9.maddesiyle yapılan değişiklikle 08/02/2007 tarihli ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun 2.maddesindeki "dershaneleri" ibaresi yürürlükten kaldırılarak, FETÖ/PDY'nin faaliyetleri içinde çok önemli bir yer tuttuğu anlaşılan dershaneler kapatılmıştır. Konuyla ilgili olarak kamuoyunda yaşanan tartışmaların yoğunlaştığı süreçte …… Sendikası 01/03/2012 tarihinde kurulmuştur (AYM, Ali Şeker, B. No:2016/68962, 20/09/2018, §10). Sendikanın üye sayısındaki değişiklikler incelendiğinde; 10/08/2012 tarihli ve 28380 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan istatistiklere göre 402 üyesinin olduğu, 31/03/2013 tarihinde yaklaşık olarak 35.000 üye sayısına ulaştığı halde kendini feshetmek suretiyle kapandığı, 22/11/2013 tarihinde yeniden kurulduğu (AYM, Ali Şeker, §12-14), 04/07/2014 tarihli ve 29050 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan istatistiklere göre 23.489 üye sayısına, 08/07/2015 tarihli ve 29410 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan istatistiklere göre 23.700 üye sayısına ulaştığı, 04/07/2016 tarihli ve 29762 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan istatistiklere göre üye sayısının 18.015'e düştüğü görülmektedir. Sendika, 23/07/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı KHK ile de kapatılmıştır.
Anılan Sendikanın, 2012 yılı başlarında FETÖ/PDY'ye ait dersanelerin kapatılması tartışmalarının başladığı dönemde kurulması, 1 yıllık süre içinde 35.000 üyeye ulaşması, kendi kendini feshini müteakip yeniden kurularak kısa sürede 23.489 üyeye ulaşması; ancak iltisaklı ve irtibatlı bir grup bilincinin varlığı ile izah edilebilir. Nitekim, Yargıtay 16.Ceza Dairesi'nin 20/12/2017 tarihli ve E:2017/1862, K:2017/5796 sayılı kararı ile terör örgütüne ait sendikaya üye olmak fiilinin terör örgütünün amacına hizmet eden yardım suçu kapsamında değerlendirilebileceği vurgulanmıştır. Öte yandan, ........ Sendikası yöneticilerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 ila 13 yıl arasında hapis cezasıyla cezalandırılmaları yönünde Ankara 19.Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 11/06/2018 gün ve E:2017/87, K:2018/121 sayılı kararın 62. sayfasında; Sendika Genel Başkanının Wifi üzerinden erişim sağladığı bylock programı aracılığı ile diğer bylock kullanıcılarına "Sendika isteği güvencedir. ........ Sendikası ateşten gömlek değil, çelikten zırhtır" ibarelerinin yer aldığı toplu mesaj gönderdiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, …… Sendikası yöneticilerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 ila 13 yıl arasında hapis cezasıyla cezalandırılmaları yönünde Ankara 19.Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 11/06/2018 gün ve E:2017/87, K:2018/121 sayılı kararın 62. sayfasında; …… Sendikalar Konfederasyonu kurucu üyesi ve kurucu genel başkanı da olan …… Sendikası Genel Başkanının Wifi üzerinden erişim sağladığı bylock programı aracılığı ile diğer bylock kullanıcılarına "Sendika isteği güvencedir. …….. Sendikası ateşten gömlek değil, çelikten zırhtır" ibarelerinin yer aldığı toplu mesaj göndermesi ve 17/25 Aralık 2013 süreciyle birlikte FETÖ/PDY ile yapılan açık mücadeleye rağmen anılan sürecin hemen akabinde 14/01/2014 tarihinde ….. Sen'inin de aralarında bulunduğu yukarıda isimleri yazılı sendikaların kurulması ve konfederasyon yapılanmasına gidilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu durumun iltisaklı ve irtibatlı bir grup bilincinin varlığı ile izah edilmesi mümkündür. Nitekim, Yargıtay 16.Ceza Dairesi'nin 20/12/2017 tarihli ve E:2017/1862, K:2017/5796 sayılı kararı ile terör örgütüne ait sendikaya üye olmak fiilinin terör örgütünün amacına hizmet eden yardım suçu kapsamında değerlendirilebileceği vurgulanmıştır.
Davacının, anılan Sendikada Mart 2014 - Kasım 2015 tarihleri arasında 21 ay üyeliğinin bulunduğu anlaşılmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde bu durum, davacının bir sendika aracılığı ile terör örgütüne iltisakını ve irtibatını göstermektedir.
Her ne kadar ceza yargılamasında davacının müzahir Sendikaya üyeliği ve ........ hesap hareketlerinin "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçu yönünden mahkumiyetine yetecek düzeyde bir delil olarak değerlendirilmemiş ise de; ceza mahkemesinin söz konusu değerlendirmesinin "silahlı terör örgütüne yardım etme" suçuna ilişkin olmadığı gibi, yukarıda da izah edildiği üzere, ceza sorumluluğu ortadan kalkmış olsa dahi, ceza yargısı kararının ayni olaylar nedeniyle, daha hafif bir ispat külfeti temelinde, kişi hakkında başka bir sorumluluğun tesis edilmesine ve davacının iltisak ve irtibatının tespitine engel teşkil etmediği açıktır.
Bu durumda; davacı hakkında yukarıda aktarılan tespitler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının çeşitli yol ve yöntemlerle FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibat düzeyinde ilişkisinin olduğu sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Komisyon kararında hukuka aykırılık, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
(C) Kamu Görevinden Çıkarma Suretiyle Yapılan Müdahalenin Anayasa ve Uluslararası Hukuk Sınırlarında Kalıp Kalmadığı:
FETÖ/PDY ile üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatı bulunanların kamu görevinden çıkarılması işlemi; Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin, demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerin korunmasını ülkemizde yaşanan darbe teşebbüsünün tamamen sonlandırılmasını ve benzeri bir müdahalenin yeniden yaşanmaması amacıyla ilan edilen OHAL kapsamında çıkarılan KHK'lar ile tesis edilmiş ve OHAL ilanını gerektiren şartların bertaraf edilmesi amacına matuf olduğundan, bu işlemin Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15.maddesi, AİHS'nin 15.maddesi ile Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin (MSHUS) 4.maddesi hükümleri kapsamında ele alınması gerekmektedir.
Anayasa ve AİHS'nin 15.maddeleri ile MSHUS'nin 4.maddesinin, devletin varlığını, birliğini ve milli güvenliğini tehdit eden bir yapılanmanın tespiti halinde temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulabilmesine imkan tanıdığı açıktır. Gerek söz konusu kuralların değerlendirilmesinden gerekse Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarından temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulması şeklinde tezahür eden müdahalenin; durumun gerektirdiği ölçüde olması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve çekirdek olarak adlandırılan temel haklara dokunmaması şeklinde bireyler bakımından üç güvence getirdiği anlaşılmakta olup, davaya konu kamu görevinden çıkarılma işleminin de bu güvenceler açısından tetkiki zorunludur.
1-Ölçülülük ilkesi: Olağanüstü hali gerektiren terör saldırılarının büyük ölçüde kamu gücü kullanan ve kamu görevlisi statüsüne sahip kişilerce gerçekleştirilmesi ve organize edilmesi nedeniyle, FETÖ/PDY'ye karşı alınacak tedbirleri engelleme şüphesi bulunanların bir an önce kamu görevinden çıkarılmasının zorunlu olduğu, zira terör örgütleri ile KHK'da belirtilen çerçevede bir ilişkisi tespit edildiği halde kamu gücü kullanması engellenmeyen kamu görevlilerinin devlet adına diğer vatandaşlar üzerinde etkili işlem tesis etmeye devam etmelerinin getireceği olumsuzluklar yanında terör örgütü ile kurulmuş olan bir ilişkinin örgütle yapılacak mücadeleyi zayıflatacağı kuşkusuzdur. Bu durumda anayasal düzene yönelik gerçek ve yakın tehlikenin büyük ölçüde kamu görevlileri eliyle ortaya çıktığı dikkate alındığında kamu görevinden çıkarılma dışında alınacak bir tedbirin söz konusu tehlikeyi bertaraf etmesini mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
Anayasaya sadakat ödevi mevzuatta açıkça düzenlendiğine ve davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK'da, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu, idarenin; gerek kamu güvenliğinin korunması gerekse de Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, kamu görevinden çıkarılma tedbirinin ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve zorunlu olduğu, netice itibariyle bu müdahalenin ulaşılacak meşru amaç kapsamındaki kamu yararı ile dengelendiği sonucuna varılmıştır.
2-Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyma: Anayasa Mahkemesi, bu yükümlülükleri milletlerarası hukukun genel ilkeleri ve Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükleri de kapsayacak biçimde yorumlamakta (AYM, Aydın Yavuz ve diğerleri, §198-199), temel hak ve hürriyetlerin durdurulması yahut bunlar için öngörülen güvencelere aykırı tedbirler getirilmesinde OHAL ilanı sonucunda başvurulan tedbirin, durumun gerektirdiği ölçüde olması halinde uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmiş sayılmayacağını belirtmektedir (10/01/1991 tarihli ve E:1990/25, K:1991/1 sayılı karar). Gerek OHAL ilanı hakkında 21 Temmuz 2016 itibariyle AİHS’nin 15’inci ve MSHUS’nin 4. maddeleri kapsamında Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) bildirimi yapılmış olması, gerekse davaya konu kamu görevinden çıkarma işleminde ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmaması nedeniyle milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin yerine getirildiği anlaşılmaktadır.
3-Çekirdek haklara müdahale edilmemesi: Bu ilke, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile korunan bazı hakların OHAL zamanında dahi askıya alınmasının veya durdurulmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Anayasa’nın 15. maddesi yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama ve bunlardan dolayı kınanamama, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve masumiyet karinesi biçiminde beş hakkın askıya alınmasını yasaklamıştır. AİHS’nin 15. maddesi ve MSHUS’nin 4. maddeleri dikkate alındığında, Anayasa’nın 15. maddesinde yer verilen haklara ek olarak, kölelik ve kulluk yasağı, borç yüzünden hapsedilme yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya toplumsal köken temelinde ayrımcılık yasağının da askıya alınamaz haklar arasında olduğu görülmektedir. Davacı hakkında tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işleminde dokunulması yasak olan haklara herhangi bir müdahalenin bulunmaması nedeniyle çekirdek alana dokunma yasağının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
Gelinen noktada; yukarıda yer verilen delillerin değerlendirilmesinden FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakı olduğu kanaatine varılan davacı hakkında tesis edilen davaya konu işlemin ölçülü olduğu, uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlâl etmediği ve çekirdek haklara herhangi bir müdahalenin de olmadığı görüldüğünden kamu görevinden çıkarılma suretiyle yapılan müdahalenin Anayasa ile Uluslararası Hukuk Sınırları çerçevesinde ve mevzuata uygun olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1-Davalı idarenin istinaf isteminin KABULÜNE, Ankara 19. İdare Mahkemesince verilen istinafa konu kararın KALDIRILMASINA, 2577 sayılı Yasa'nın değişik 45/4 maddesi uyarınca yeniden yapılan inceleme sonucunda DAVANIN REDDİNE,
2-Aşağıda dökümü yapılan Mahkeme safhasına ait yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3-Adli yardım talebi kabul edilmiş olduğundan davacıdan önceden alınmamış olan Mahkeme safhasına ait yargılama giderlerinin tahsili için karar kesinleştikten sonra Mahkemesince ilgili tahsil dairesine müzekkere yazılmasına,
4-İstinaf safhasında davalı idare tarafından yapılan yargılama gideri ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 2.040,00-TL vekalet ücretinin karar kesinleştikten sonra davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5-Davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle yatırmadığı toplam 238,20.-TL harcın (148,60 TL İstinaf Başvuru Harcı+89,60 TL İstinaf YD Harcı) 492 saylı Yasanın 13.maddesi uyarınca davacıdan tahsil edilmesi için ilgili tahsil dairesine müzekkere yazılmasına,
6-Gider avansının kullanılmayan kısmının talep edilmesi halinde derhal, talep edilmemesi halinde karar kesinleştikten sonra davalı idareye resen iadesine,
2577 sayılı Kanunun değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren30 gün içerisinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere, 25/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
İstinaf dilekçesinde ileri sürülen hususlar ile Dairemizce verilen ara kararlarına ilgili idarelerce verilen cevaplar ve ekindeki bilgi ve belgeler, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)