(2577 S. K. m. 12, 45) (1111 S. K. m. 45, 86) (ANY. MAH. 07.11.2013 T. 2012/791 E.) (ANY. MAH. 02.10.2013 T. 2013/1613 E.)
İSTEMİN ÖZETİ: Daha önce Bulgaristan'da askerlik yapmış olmasından dolayı askerlikten muaf olan davacının, yararlanmakta olduğu askerlik muafiyet işleminin sonlandırılarak askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek üzere sevk edilmesi nedeniyle oluştuğu ileri sürülen zararlara karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla şimdilik 1.000,00-TL maddi ve 10.000,00-TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılan davada; askerliğe sevk işleminden kaynaklandığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle, terhis tarihi olan 01.08.2019 tarihinden itibaren altmış gün içerisinde dava açılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 03.01.2020 tarihinde davalı idareye yapılan başvuru üzerine açılan davanın, süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin Bursa 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 16/06/2020 tarih ve E:2020/306, K:2020/406 sayılı karara, davacı tarafça, askerliğini Bulgaristan yasalarına göre Bulgaristan'da yaptığı, buna ilişkin belgelerin bulunduğu, 60 yaşında askere gitmek zorunda kalması nedeniyle madden ve manen yıprandığı iddialarıyla istinaf yoluna başvurularak, kararın kaldırılması ve maddi ile manevi tazminata karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Sekizinci İdare Dava Dairesi'nce gereği görüşüldü:
Dava; Daha önce Bulgaristan'da askerlik yapmış olmasından dolayı askerlikten muaf olan davacının, yararlanmakta olduğu askerlik muafiyet işleminin sonlandırılarak askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek üzere sevk edilmesi nedeniyle oluştuğu ileri sürülen zararlara karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla şimdilik 1.000,00-TL maddi ve 10.000,00-TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesi'nce, davanın süre aşımı nedeniyle reddine dair verilen karara karşı davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmakta; işin esası hakkında karar verilmek üzere dava dosyasının İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmesi istenilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 45/5. maddesinde, bölge idare mahkemesinin, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu, davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması hâllerinde, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vererek dosyayı ilgili mahkemeye göndereceği, bölge idare mahkemesinin bu fıkra uyarınca verilen kararlarının kesin olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Yasanın "iptal ve tam yargı davaları" başlıklı 12. maddesinde "ilgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır" hükmüne yer verilmiştir.
Bu kural ile ilgililerin haklarını ihlal eden, başka anlatımla, onlar için zarar doğuran idari işlemler nedeniyle açılacak tazminat davalarında uyulması gereken dava açma süresi düzenlenmiştir. Bu tür davalarda zararın tazminine hükmedilmesi istendiğine göre, ortada varlığından "kesin" olarak söz edilebilecek bir zararın bulunması gerektiği açıktır. Kesin bir zararın bulunup bulunmadığı veya zararın bir bütün olarak ortaya çıktığı tarih ise her uyuşmazlıkta özel olarak yapılacak değerlendirme sonucunda anlaşılacaktır. Dava açma süresi de, zararın kesin ve tam olarak gerçekleştiği tarihte başlayacaktır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 13.01.1978 tarihinde Bulgaristan'dan Türkiye'ye göç ettiği, 10.04.1979 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile göçmen olarak Türk vatandaşlığını kazandığı, hakkında askerlikten muafiyet işlemi uygulandığı, daha sonra askerlik yükümlüğünden sehven muaf tutulduğunun anlaşıldığından bahisle Buca Askerlik Şube Müdürlüğü'nce hatalı muafiyet işlemi iptal edilerek yoklama kaçağı olarak aranmaya başlandığı, celp ile ilgili hususların 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 45/2 maddesi uyarınca 06-09 Ocak 2017 tarihleri arasında TRT duyurusu ile ilgililere tebliğ edildiği, Milli Savunma Bakanlığı'nın 01.08.2016 tarih ve 22268 sayılı yazısı ile davacı hakkındaki evrakların incelenmesinden fiilen askerlik hizmetini yerine getirip getirmediğinin tespit edilememesi üzerine fiilen askerlik hizmeti yaptığını ispat etmesi halinde muafiyet işleminin yapılmasına aksi takdirde muaf tutulması mümkün olmadığından askerlik işlemlerinin yürütülmesine karar verildiği, Milli Savunma Bakanlığı'nın anılan yazısının 12.04.2019 tarihinde davacıya elden tebliğ edildiği, davacı hakkında yoklama kaçağı kaldığından bahisle Karadeniz Ereğli Kaymakamlığı'nın 21.02.2019 tarih ve 17 sayılı kararı ile 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 86. maddesi uyarınca idari para cezası verildiği, yoklama kaçağı olarak aranmakta iken davacının 29.04.2019 tarihinde askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek üzere sevk edildiği, 01.05.2019 tarihinde birliğine katıldığı, askerde iken 10 Mayıs ve 18 Haziran 2019 tarihlerinde iki kez 30 gün hava değişimi kararlı sağlık raporu aldıktan sonra Burdur Devlet Hastanesi Baştabibliği'nin 01.08.2019 tarihli ve 19011101 sayılı ve F43.2 ''B17-F1 ''Askerliğe elverişli değildir. Seferde görev yapar'' kararlı sağlık kurulu raporu sonucunda aynı tarihte terhis edildiği, sonrasında davacı tarafından, askerliğini Bulgaristan'da tamamladığı, kendisine Bulgaristan yasaları uyarınca askerliğini yaptığına ilişkin belge verildiği, askerlik muafiyetinin devam etmesi gerektiği, askerlikten muaf olması gerekirken davalı idarenin kusuru sebebiyle 60 yaşından sonra askere gitmek zorunda kaldığından bahisle kayıtlarda yoklama kaçağı olarak gözüktüğü dönemde ve askerlik yaptığı dönemde oluştuğu ileri sürülen maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle 02.01.2020 tarihli (03.01.2020 tarihinde idare kayıtlarına giren) dilekçe ile Milli Savunma Bakanlığı'na başvuruda bulunulduğu, başvurunun zımnen reddi üzerine, fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla 10.000-TL manevi ve 1.000-TL maddi zararın tazmini istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesi'nce verilen kararla, askerliğe sevk işleminden kaynaklandığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle, terhis tarihi olan 01.08.2019 tarihinden itibaren altmış gün içerisinde dava açılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 03.01.2020 tarihinde davalı idareye yapılan başvuru üzerine açılan davanın, süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiş ise de; davanın "adil yargılanma hakkı" ve bu hakkın alt ilkelerinden olan "mahkemeye erişim hakkı" bağlamında uyuşmazlığın irdelenip değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Adil yargılanma hakkının en temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), mahkemeye etkili erişim hakkını “hukukun üstünlüğü” ilkesinin temel unsurlarından biri olarak kabul etmekte ve mahkemeye etkili erişim hakkının, mahkemeye başvuru konusunda tutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak isteyen kişilerin mahkemeye ulaşmada açık, pratik ve etkili fırsatlara sahip olmasını gerektirdiğini ifade etmektedir. Bu sebeple hukuki belirsizliklerin ya da uygulamadaki belirsizliklerin tarafların mahkemeye erişimine zarar verdiği durumlarda bu hakkın ihlal edildiğine karar verilmektedir (Geffre/Fransa, B. No: 51307/99, 23/1/2003, § 34).
Mahkemeye erişim hakkı, kural olarak mutlak bir hak olmayıp, sınırlandırılabilen bir haktır. Bununla birlikte getirilecek sınırlandırmaların, hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerekir. (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38) Devletler bir davanın açılabilirliğine ilişkin olarak takdir hakları gereği bazı sınırlamalar getirebilir ve bu davalar niteliği gereği düzenleyici işlemlere konu olabilir. Bununla birlikte bu sınırlamalar dava açmak isteyen bir kişinin mahkemeye erişim hakkının özüne zarar verecek seviyeye ulaşmamalıdır. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Edificaciones March Gallego S.A./İspanya, B. No: 28028/95, 19/2/1998, § 34 ve Rodríguez Valín/İspanya, B. No: 47792/99, 11/10/2001, § 22)
Mahkemeye ulaşmayı aşırı derecede zorlaştıran ya da imkânsız hâle getiren uygulamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir. Bununla birlikte dava açma ya da kanun yollarına başvuru için belli sürelerin öngörülmesi -bu süreler dava açmayı imkânsız kılacak ölçüde kısa olmadıkça- hukuki belirlilik ilkesinin bir gereğidir ve mahkemeye erişim hakkına aykırılık oluşturmaz. Ne var ki öngörülen süre koşullarının açıkça hukuka aykırı olarak yanlış uygulanması ya da yanlış hesaplanması nedeniyle kişiler dava açma ya da kanun yollarına başvuru hakkını kullanamamışsa mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini kabul etmek gerekir. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Osu/İtalya, B. No: 36534/97, 11/7/2002, §§ 36-40).
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun yukarıda yer verilen 12. maddesinde öngörülen tam yargı davaları bir işlemin icrası sebebiyle doğan, ortaya çıkan veya uğranılan zararın tazminini ifade etmektedir. Bu nedenle tam yargı davasının açılabilmesi için işlemin icra edilerek yol açtığı zararın ortaya çıkması zorunludur. Yukarıda anılan kanun maddesi uyarınca; dava açma süresi de, zararın kesin ve tam olarak gerçekleştiği tarihte başlayacaktır.
Zararın henüz ortaya çıkmadığı veya çıksa bile zararın çıkış sebebinin öğrenilemediği durumlarda, başvurma süresinin başlangıcına yalnızca idari işlemin icra tarihi esas almak dava açma süresinin çok kısalmasına yol açacak ya da dava açma hakkını ortadan kaldıracak ve hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacaktır. Bu nedenle başlangıç olarak, zararın kesin ve tam olarak gerçekleştiği tarihi esas almak gerekmektedir.
Dava açma süresini saptarken, bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda yer alan süreye ilişkin mevzuat kurallarının yorumlanmasında, kişilerin haklarının ihlali yönünde ağır sonuçlara varan yorumdan kaçınmak gerekmektedir.
Bu durumda davacı, askerliğini Bulgaristan'da tamamladığı, kendisine Bulgaristan yasaları uyarınca askerliğini yaptığına ilişkin belge verildiği, askerlik muafiyetinin devam etmesi gerektiği, askerlikten muaf olması gerekirken davalı idarenin kusuru sebebiyle 60 yaşından sonra askere gitmek zorunda kaldığı, bu durumun kesinlikle bir ihmalkarlık olduğu, askere alınması sebebiyle yaşı itibariyle askerlikte ciddi sağlık sorunları yaşadığı, bu konuda sağlık raporları bulunduğu, bu süreçte işlerinin bozulduğu, maddi sorunlar yaşadığı, özel hayatında ise eşi ile ciddi sorunlar yaşadığı, dolayısıyla terhis tarihi olan 01.08.2019 tarihinden itibaren kendisini maddi ve manevi olarak yıpratan, sarsıntı yaratan sorunlar yumağıyla baş başa kalan davacı bu maddi ve manevi zararların idrakine varır varmaz başka bir anlatımla zararın kesin ve tam olarak gerçekleştiği tarihte idareye başvurup, isteminin reddi üzerine idari yargıda dava açtığı anlaşılmış olup, açılan davanın esasının incelenemeyeceği gerekçesiyle "davanın süre aşımı nedeniyle reddine" dair verilen İdare Mahkemesi kararında, "adil yargılanma" ve "mahkemeye erişim" haklarına aykırılığı nedeniyle isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Bursa 2. İdare Mahkemesi'nin 16/06/2020 tarih ve E:2020/306, K:2020/406 sayılı kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtilen gerekçe dikkate alınarak yeniden bir karar verilmek üzere 2577 sayılı Yasa'nın 45/5. maddesi uyarınca dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, yargılama giderleri Mahkemesince yeniden verilecek kararla hüküm altına alınacağından bu konuda ayrıca hüküm kurulmasına gerek olmadığına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 45. maddesinin (5) fıkrası uyarınca kesin olarak, 17/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik 45. maddesinin 3. fıkrasında; "Bölge İdare Mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir." hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; istinaf başvurusuna konu mahkeme kararı hukuka uygun bulunduğundan ve başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddialar da söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden istinaf başvurusunun reddi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)