İSTEMİN ÖZETİ: Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 24/10/2019 gün ve E:2017/795, K:2019/2041 Sayılı kararın; dilekçede belirtilen nedenlerle ve 2577 Sayılı Kanun'un 45.maddesi uyarınca istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
KARAR: Dava; davacılar tarafından, çocukları/kardeşleri Ş. B.'ın 22/12/2015 tarihinde Seyrantepe Mevkii, Cumhuriyet Mahallesi, 434.Sokak, No:2 adresi civarında meydana gelen toplumsal olaylar sırasında ateşli silah yaralanmasına bağlı olarak yaşamını yitirmesi olayında idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle anne B. B. için ıslah edilmiş haliyle 94.846,58-TL maddi (destekten yoksun kalma tazminatı) ile 100.000,00-TL manevi ve baba M. B. için ıslah edilmiş haliyle 77.532,77-TL maddi (destekten yoksun kalma tazminatı) ve 100.000,00-TL manevi tazminat ile kardeşleri ŞD. B. ve Ö. B. için ayrı ayrı 50.000,00-TL manevi tazminat olmak üzere toplamda 172.379,35-TL maddi ve 300.000,00-TL manevi tazminatın 22.12.2015 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlıkta, davacıların çocukları/kardeşleri Ş. B.'ın 22.12.2015 tarihinde Seyrantepe Mevkii, Cumhuriyet Mahallesi, 434. Sokak, No:2 adresi civarında meydana gelen toplumsal olaylar sırasında ateşli silah yaralanmasına bağlı olarak yaşamını yitirdiğinden bahisle Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2015/46399 Sayılı dosyasında soruşturma başlatıldığı, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2015/46399 Sayılı dosyasında verilen talimat yazısı üzerine 26/02/2016 tarihinde düzenlenen ''Araştırma Tutanağında'' özetle, ''22/12/2015 tarihinde Diyarbakır Emniyet Genel Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüğü görevlilerinin belirtilen tarihte Diyarbakır İli genelinde meydana gelen olaylarla ilgili olarak hazırlanan olay tutanağında, PKK/KCK terör örgütü mensuplarınca Diyarbakır İli, Sur İlçesi'nde kazılan hendeklerin kapatılması, hazırlanan bombalı tuzakların temizlenmesine yönelik başlatılan operasyonları protesto etmek amacıyla olayların meydana geldiğinin belirtildiği,... 22/12/2015 tarihinde Yenişehir İlçesi, Cumhuriyet Mahallesi, maktül Ş. B.'ın ikamet ettiği 427. Sokak ve Ş. B.'ın yaralandığı sokak olarak belirtilen 434. Sokak ve diğer ara sokaklarda görevli ekiplerce herhangi bir müdahale yapıldığının tespit edilmediği, müdahale yapılan yerlerin ise Seyrantepe iniş olarak belirtilen Silvan yolu şehir merkezine geliş-gidiş yönüne doğru ana güzergahın eylemci gruplar tarafından kapatılmaya çalışmasına engel olmaya yönelik müdahaleler olduğunun tespit edildiği, ayrıca 15/02/2016 tarih ve 2015/46399 Sayılı talimat yazılarında belirtilen Silvan yolu üzerinde bulunan TEİAŞ 16.Bölge Müdürlüğü'nden 22/12/2015 tarihli görüntülerin temin edildiği ancak KGYS-MOBESE bileşenlerinden oluşan disk üniteleri üzerinde en fazla 30 günlük görüntü tutmakta olduğundan bahse konusu tarihe ilişkin MOBESE görüntülerinin temin edilemediği...'' şeklinde tutanak altına alındığı, yine olayla ilgili olarak 07/02/2016 tarihinde düzenlenen ''Görüntü İnceleme Tutanağında'' özetle, ''...22/12/2015 tarihinde il genelinde meydana gelen olaylarla ilgili olarak Büyükşehir Belediyesi önünde toplanan aralarında HDP Diyarbakır Milletvekilleri, DBP ve HDP'li yöneticilerin de olduğu yaklaşık 2000 kişilik grup Dağkapı Ordu Evi'nin yan tarafına gelmiş burada basın açıklaması ve oturma eylemi gerçekleştirilmiş, ayrıca bahse konu grup tarafından sık sık ''Direne direne kazanacağız, Sur'da direnen gerillaya bin selam, Kürdistan faşizme mezar olcak....'' şeklinde sloganlar atılmış, akabinde oturma eylemini sonlandıran ve ara sokaklara dağılan gruplar Güvenlik Kuvvetlerine yönelik Molotof kokteyli ve EYP'li saldırılar gerçekleştirmiş olup bahse konu gruplara gerekli müdahalenin yapıldığı, olayla ilgili olarak il genelinde yol kapama, lastik yakma, EYP ve Molotof Kokteyli saldırılar gerçekleştiği...'', tespitlerine yer verildiği, davacıların çocukları/kardeşleri Ş. B.'ın ölüm olayının meydana geldiği 22/12/2015 tarihinde terör olayları ile ilgili olarak 11 adet ihbarın bulunduğu, davacıların çocukları/kardeşleri Ş. B.'ın 22/12/2015 tarihi saat 15.11 sıralarında ''ateşli silah yaralanması'' sonucu Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Acil Servisine ''EX DUHUL'' olarak intikal ettirildiği ve şahsın 22/12/2015 tarih ve saaat:16.00 sıralarında ''EX'' olduğuna ilişkin TEM Şube Müdürlüğü ekiplerince tutanak tutulduğu, olayla ilgili olarak Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün 23/12/2015 tarih ve 2015/6129-0 Sayılı Kimyasal İnceleme Şube Müdürlüğü Uzmanlık Raporu'nda özetle, '' ...Sol arka tarafından etek alt ucundan 37 cm yukarıda bulunan 1 adet delik etrafında atış artıkları tespit edildiği, atış artıklarının dağılım yoğunluğuna göre söz konusu deliğin ateşli silahla ''Uzaktan Atış'' mesafesinden yapılan atış sonucu meydana geldiği kanaatine varıldığı...'', şeklinde ifadelere yer verildiği, Balistik İnceleme Şube Müdürlüğü Uzmanlık Raporu'nda özetle, ''...vücudundan çıkarıldığı belirtilen 9 mm çapında bir adet mermi çekirdeğinin 6136 Sayılı Yasaya göre yasak niteliğini haiz fişeğe ait olduğu..'' şeklinde tespitlere yer verildiği, olayla ilgili 22/12/2015 tarihinde vefat eden Ş. B.'ın amcası Cuma B.'ın alınan ifadesi'nde özetle,'' Ş. B.'ın öz yeğeni olduğu, olay anında evde olduğu, zaman zaman silah sesi ve patlamaların meydana geldiği, bir süre sonra mahallede oturan iki çocuğun geldiği ve yeğeninin vurulduğunu beyan etmeleri üzerine ikametlerinin tahmini 150 metre uzağında yerde yatar şeklinde bulduğu ve hastaneye götürdükleri...'' beyanına, olayla ilgili olarak davacılardan Ş. B.'ın babası M. B.'ın 10/02/2016 tarihinde alınan ifadesi'nde özetle, ''... zaman zaman silah sesi ve patlamaların meydana geldiği, bir süre sonra oğlunun vurulduğunu öğrenmesi üzerine ikametlerinin tahmini 50-60 metre uzağında yerde yatar şeklinde bulduğu ve hastaneye götürdükleri..." beyanına yer verildiği, olayla ilgili olarak davacılardan Ş. B.'ın annesi B. B.'ın 10/02/2016 tarihinde alınan ifadesi'nde özetle''... zaman zaman silah sesi ve patlamaların meydana geldiği, bir süre sonra oğlunun vurulduğunu öğrenmesi üzerine ikametlerinin tahmini 50-60 metre uzağında yerde yatar şeklinde bulduğu ve hastaneye götürdükleri...'', beyanına yer verildiği, 22/12/2015 tarihinde hayatını kaybeden Ş. B.'a ait olan cesede 22/12/2015 Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan ölü muayene ve otopsi işlemine göre; "kişinin vücudunda bir adet ateşli silah mermi çekirdeği isabet etmiş olduğu, kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı iç organ yaralanması ve iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğu kişinin ölümü üzerine etkili harici başka bir bulguya rastlanmadığının" belirtildiği, Adli Tıp Kurumu Diyarbakır Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesi'nin 19/02/2019 tarih ve 1205 Sayılı raporunda özetle, "kanda yapılan analiz sonucunda alkol bulunmadığı, uyutucu-uyuşturucu maddelerin bulunmadığı, mesane yıkama sıvısında yapılan incelemede uyutucu-uyuşturucu madde bulunmadığı, lidaocaine bulunduğunun..'' belirtildiği, 27/04/2018 tarihli ara kararıyla Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan Ş. B. hakkında (21.08.2016 tarihinde Bingöl İl merkezinde yapılan operasyon neticesinde ele geçirilen dijital dokümanlarda PKK/KCK terör örgütünün YPS yapılanması içerisinde faaliyet gösterdiği şeklinde isminin geçtiğinden bahisle) 2016/3831 soruşturma numaralı dosya üzerinden yürütülen soruşturmanın halihazırdaki safahatinin sorularak, soruşturma dosyasının UYAP ortamında bir örneğinin gönderilmesinin ve kamu davası açılmış ise dosya numarasının bildirilmesinin istenilmesine karar verildiği, Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığı'nca Mahkememiz kayıtlarına 02/07/2018 tarihinde giren cevabi yazısında soruşturma dosyası ile ilgili olarak sadece döküman inceleme ve tespit tutanağının gönderildiği, anılan tutanakta ise, ''Ş. B. isimli sivil genç Seyrante'de yapılan eylem sonucu şehit düşüyor...'' şeklinde ibare bulunduğu, davacının olaylara karıştığına ilişkin başkaca bir bilgi ve belge gönderilmediği, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2015/46399 Sayılı soruşturma dosyasında 31/05/2018 tarihinde, '' 22/12/2015 tarihinde ailesiyle birlikte Cumhuriyet Mahallesi, 434. Sokak, No:2, İç Kapı No:1 Yenişehir Diyarbakır adresinde ikamet eden maktul Ş. B.'ın saat 12.30 sıralarında arkadaşıyla oyun oynamak için dışarı çıktığı, bir müddet sonra açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen şüpheli şahıs ya da şahıslar tarafından açılan ateş neticesinde maktülün yaralandığı, maktülün amcası Cuma B. tarafından 21 LA ... plaka sayılı araç ile Dicle Üniversitesi Fakültesi Acil Servisine kaldırıldığı, Hastanede yapılan tüm müdahalelere rağmen maktül şahsın kurtarılamadığı, olayı gerçekleştiren şüpheli şahısların tespit edilemediği, olayı gerçekleştiği mahalle kolluk marifetiyle yapılan araştırmada olay yerini gören kamera kaydının olmadığının tespit edildiği, olay hakkında alınan tanık beyanlarında da şüphelilerin tespitine yönelik somut herhangi bir beyanda bulunmadığı, Cumhuriyet Başsavcılığımızca şüpheli şahısların tespitine yönelik yapılan tüm araştırmalara rağmen şüpheli şahısların tespit olunmadığı, bu nedenle olayla ilgili fail veya failler bulunamadığından 25 yıl süre ile daimi aramaya alınmasına'' karar verildiği, davacılar tarafından 5233 Sayılı Kanun kapsamında da yapılmış herhangi bir başvurunun olmadığı, yukarıda yer verilen tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacıların çocukları/kardeşleri Ş. B.'ın vefat olayının gerçekleştiği tarih olan 22/12/2015 tarihinde Diyarbakır İl genelinde Güvenlik Kuvvetlerine yönelik molotof kokteyli ve EYP'li saldırılar gerçekleştirmiş olup bahse konu gruplara gerekli müdahalenin yapıldığı, olayla ilgili olarak il genelinde yol kapama, lastik yakma , EYP ve molotof kokteyli saldırılar gerçekleştiği ve gerçekleştirilen olaylara güvenlik kuvvetlerince müdahale edildiği, ancak ölüm olayının meydana gerçekleştiği sokakta ise herhangi bir müdahalede bulunulduğunun tespit edilemediği, olaya ilişkin MOBESE kayıtlarına da erişilemediği, olayın tam olarak aydınlatılamadığı ve sorumlularının tespit edilemediği görülmekle birlikte, davacının ölüm olayının meydana geldiği tarihte İl genelinde çok sayıda olayların çıktığı, davacının ölümüne neden olan mermi çekirdeğinin 6136 Sayılı Yasaya göre yasak niteliğini haiz fişeğe ait olduğunun tespit edildiği, davacıda herhangi bir alkol ve uyuşturucu maddeye rastlanılmadığı, olay tarihi ile ilgili 11 adet ihbarın bulunduğu, şehrin merkezinde çıkan olayların yatıştırılması için davalı idarece gerekli önlemlerin alınmadığı, gerekli uyarıların yapılmadığı, olayın tam olarak aydınlatılamamasında ve yasak niteliği haiz ateşli silahlarla havaya ateş açılarak Ş. B.'ın vefat etmesi olayında davalı idarenin sunduğu güvenlik hizmetinin gereği gibi yürütülmediğini gösterdiğinden, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varıldığı, öte yandan söz konusu olayda, yasak niteliği haiz ateşli silahla vurularak vefat eden Ş. B.'ın anne ve babası olan davacıların bakım ve gözetim görevini gereği gibi yerine getirmediğinden ve müterafik kusurları bulunduğundan söz etmeye olanak bulunmadığı gerekçesiyle, davacıların maddi tazminat isteminin kabulüyle davacılardan anne B. B. için 94.846,58-TL ve baba M. B. için 77.532,77-TL olmak üzere toplam 172.379,35-TL maddi tazminatın 2.000,00-TL'lik kısım için idareye başvuru tarihinden (26/12/2016) itibaren, miktar artırımına konu 170.379,35-TL'lik kısmı için ise ıslah dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği 22/07/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacılara ödenmesine, davacıların manevi tazminat isteminin kısmen kabulüyle davacılardan anne B. B. için 50.000,00-TL, baba M. B. için 50.000,00 TL, kardeşi Ö. B. için 25.000,00-TL ve kardeşi Ş. D. B. için 25.000,00-TL olmak üzere toplam 150.000,00-TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden (26/12/2016) itibaren işleyecek faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, fazlaya dair istem yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından; terör olaylarından doğan zararların karşılanması için 5233 Sayılı Kanun gereğince Valilik bünyesinde Zarar Tespit Komisyonu kurulduğu ve davacıların bu komisyona başvuruda bulunmadığı, zararın hesaplanmasının Komisyonda olması nedeniyle dosyadan alınan bilirkişi raporunun hukuka aykırı olduğu, 5233 Sayılı Yasada manevi tazminata ilişkin bir düzenleme bulunmadığından manevi tazminata hüküm kurulamayacağı ileri sürülerek, istinaf incelemesi ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
5233 Sayılı Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olduğu; 2. maddesinde, bu Kanunun, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. 3. ve 4. maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsadığı belirtilmiş; 7. maddesinin (b) bendinde; yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri; (c) bendinde, terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararları, bu Kanuna göre sulh yoluyla karşılanabilecek zarar kalemleri arasında sayılmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Terör olayları nedeniyle meydana gelen zararların tazminini öngören 5233 Sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun, terör olaylarından doğan zararların tazminine yönelik tam yargı davalarında idari yargı yerlerince 5233 Sayılı Kanun dışında sosyal risk ilkesinin uygulanması olanağını ortadan kaldırmıştır.
Sosyal risk ilkesinin, terör olaylarına ilişkin olarak 5233 Sayılı Kanunla kanunlaşması karşısında, sosyal risk ilkesine dayalı tazmin istemlerinin anılan Kanun ile yapılan tanım ve sınırlandırılmalar çerçevesinde karara bağlanması zorunludur. Ancak, 5233 Sayılı Kanun, sosyal risk ilkesi dışında, nedensellik bağına dayalı, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk sebepleri nedeniyle 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 13. maddesine göre tam yargı davası açılmasına engel oluşturmamaktadır.
Bu halde öncelikle terör olayı olduğu kabul edilen dava konusu olayda; idarenin hizmet kusuru sorumluluk halinin bulunup bulunmadığının araştırılıp bu haller yok ise kusursuz sorumluluğun türü olan sosyal riskin terör olayları için yasalaşmış hali kabul edilen 5233 Sayılı Kanun kapsamında olayı değerlendirmesi gerekmektedir.
Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacılardan M. B. ile B. B.'ın çocukları ve Ş. D. B. ile Ö. B.'ın kardeşleri Ş. B.'ın 22/12/2015 tarihinde Seyrantepe Mevkii, Cumhuriyet Mahallesi, 434.Sokak, No:2 adresi civarında meydana gelen toplumsal olaylar sırasında ateşli silah yaralanmasına bağlı olarak yaşamını yitirdiği, olayda ve olayın meydana gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle davacılar tarafından meydana gelen maddi ve manevi zararlarının karşılanması talebiyle 26/12/2016 tarihinde davalı idareye başvuru yapıldığı, davacıların yaptığı başvurunun davalı idarece gereği için 02/01/2017 tarihinde Diyarbakır Valiliği'ne gönderildiği, Diyarbakır Valiliği'nce anılan yazının 10/01/2017 tarihinde davacılara tebliğ edilmesi üzerine, davacılardan anne B. B. için ıslah edilmiş haliyle 94.846,58-TL maddi (destekten yoksun kalma tazminatı) ile 100.000,00-TL manevi ve baba M. B. için ıslah edilmiş haliyle 77.532,77-TL maddi (destekten yoksun kalma tazminatı) ve 100.000,00-TL manevi tazminat ile kardeşleri ŞD. B. ve Ö. B. için ayrı ayrı 50.000,00-TL manevi tazminat olmak üzere toplamda 172.379,35-TL maddi ve 300.000,00-TL manevi tazminatın 22.12.2015 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
22/12/2015 tarihinde Diyarbakır Emniyet Genel Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüğü görevlilerinin belirtilen tarihte Diyarbakır İli genelinde meydana gelen olaylarla ilgili olarak hazırlanan olay tutanağında, PKK/KCK terör örgütü mensuplarınca Diyarbakır İli, Sur İlçesi'nde kazılan hendeklerin kapatılması, hazırlanan bombalı tuzakların temizlenmesine yönelik başlatılan operasyonları protesto etmek amacıyla olayların meydana geldiği, 22/12/2015 tarihinde Büyükşehir Belediyesi önünde toplanan aralarında HDP Diyarbakır Milletvekilleri, DBP ve HDP'li yöneticilerin de olduğu yaklaşık 2000 kişilik grup Dağkapı Ordu Evi'nin yan tarafına gelerek burada basın açıklaması ve oturma eylemi gerçekleştirdiği, bahse konu grup tarafından sık sık ''Direne direne kazanacağız, Sur'da direnen gerillaya bin selam, Kürdistan faşizme mezar olcak....'' şeklinde sloganlar atıldığı, akabinde oturma eyleminin sonlandırıldığı ve ara sokaklara dağılan grupların Güvenlik Kuvvetlerine yönelik molotof kokteyli ve EYP'li saldırılar gerçekleştirdiği, emniyet birimlerince gruplara yönelik gerekli müdahalenin yapıldığı, olayla ilgili olarak il genelinde yol kapama, lastik yakma, EYP ve Molotof Kokteyli saldırılar gerçekleştiği hususlarının belirtildiği, şehrin tüm sokaklarının aynı anda güvenlik tedbirlerinin uygulanmasının, tüm insanların üst aramalarının aynı anda yapılmasının fiilen mümkün olamayacağı, dava dosyası içerisinde bulunan 11 adet ihbar kayıtları incelendiğinde uyuşmazlık konusu olayın gerçekleştiği sokağa ilişkin bir kaydın bulunmadığı, davacılar yakınının 9 mm çapında bir adet mermi çekirdeğinin 6136 Sayılı Yasaya göre yasak niteliğini haiz fişekle ''uzaktan atış'' mesafesinden yapılan atış sonucu vurulma olayın meydana geldiği, olayın faillerinin yakalanması amacıyla başlatılan ceza soruşturmasında daimi arama kararı verildiği görülmekle, 2577 Sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında, olayın meydana gelmesinde idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacıların maddi tazminat istemine ilişkin uyuşmazlığın sosyal riskin terör olayları için yasalaşmış hali kabul edilen 5233 Sayılı Kanun kapsamında yapılan tanım ve sınırlandırılmalar çerçevesinde ve manevi tazminat istemine ilişkin uyuşmazlığın ise genel hükümler kapsamında sosyal risk ilkesi gereğince karara bağlanması gerekmektedir.
Öte yandan, meydana gelen olayın davacıların evine 150 metre mesafede olması ve sokağa çıkma yasağının da bulunmadığı dikkate alındığında müteveffanın ebeveynlerinin müterafik kusurunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Maddi Tazminata yönelik davalı idarenin istinaf başvurusunun incelenmesinden;
5233 Sayılı Kanun'un 9.maddesinde "Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar, c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar, e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır. .... Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktar, ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya Bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenir. " hükmü düzenlenmiştir.
Gösterge ve katsayı rakamlarının her yıl artış göstermesi nedeniyle, son işlem tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınması, tazminat alacaklısının lehine bir uygulama olduğu açıktır (Danıştay 10.Dairesi'nin 07.07.2020 tarihli ve E:2019/3031, K:2020/2661 Sayılı kararı, Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 Sayılı kararı).
Olayda, davacıların tazminat istemli idari başvurusunun 26.12.2016 tarihinde yapıldığı, anılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı görülmekle, yukarıda anılan mevzuat ile Danıştay ve Anayasa Mahkemesi'nin içtihatı gereğince, 01.01.2017 - 30.06.2017 tarihleri arası için öngörülen gösterge ve katsayı üzerinden maddi zararının hesaplanmasının gerektiği, bu doğrultuda anılan hesap cetveline göre ölüm nedeniyle 33.620,30 TL tazminatın müteveffanın davacı mirasçılarına miras payları oranında ödeneceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Müteveffanın mirasçıları olarak; müteveffanın bekar vefat etmesi nedeniyle anne ve babasının kanuni mirasçıları olduğu ve miras paylarının ise %50'şer oranında olduğu görülmektedir.
Bu duruma göre; sosyal risk ilkesinin kanunlaşmış hali olan 5233 Sayılı Kanun gereğince davalı idarenin sorumlu tutularak uyuşmazlık konusu olay nedeniyle ölüm için öngörülen 33.620,30 TL'nin, davacı anne ve babaya miras payları oranında 26.12.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacı anne ve babaya ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerekir iken, idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle davalı idarenin sorumluluğu yoluna gidilerek davanın kabulüne dair verilen kararda hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.
Manevi Tazminata ilişkin davalı idarenin istinaf başvurusunun incelenmesinden;
Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Genel bir ifade ile "terör olayları" olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar görmektedirler. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.
Uyuşmazlık konusu olayın terör olayı olması nedeniyle sosyal risk ilkesi kapsamında davacıya manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekirken, kusurlu sorumluluk ilkesi esaslarına göre verilen kararda hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.
Manevi zarar, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.
Genel kabule göre manevi tazminata hükmedilebilmesi için, kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi, şeref ve haysiyetin rencide edilmiş olması veya idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eylemi sonucunda nisbeten ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması gerekmektedir.
Bu itibarla; davacıların, toplumun bütününe yönelik gerçekleştirilen terör eylemi sonucu yakınının vefatı neticesinde yaşadığı elem ve ızdırap nedeniyle maruz kaldığı özel ve olağanüstü nitelikteki manevi zararının yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesi gereğince karşılanması gerekmekte olup, zarara yol açan olayın oluş şekli, verdiği üzüntü, davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunmaması (tazminat sorumluluğunun nedeninin sosyal risk ilkesi olması) ve Dairemizin benzer olaylarda manevi tazminat yönünden ilkesel olarak belirlediği tutar dikkate alınarak, idare mahkemesince hükmedilen manevi tazminat miktarının hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır.
Uyuşmazlığın yargılama giderleri ve nispi karar harcı kısmına gelince;
Öte yandan; 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde, yargı işlemlerinden bu Kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tâbi bulunduğu; 11. maddesinde, genel olarak yargı harçlarını davayı açan veya harca konu işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle mükellef olduğu; 15. maddesinde, yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınacağı; 16. maddesinde, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas olduğu; 21. maddesinde, yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınması gerektiği; 28. maddesinde ise, (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar harcının dörtte birinin peşin, ölüm ve cismani zarar sebebiyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında bu oranın yirmide bir olarak uygulandığı, geri kalanının kararın verilmesinden itibaren bir ay içinde ödeneceği kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un, yargı harçlarının gösterildiği (1) sayılı tarifesinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden, binde 68,31 oranında nispi karar harcı alınacağı belirtilmiştir.
Bu doğrultuda; konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç, keşif ve bilirkişi ücreti ile posta giderinin, haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, hükmedilen miktar yönünden haksız çıkmış olan davalı idareye yükletilmesi gerekmektedir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 24/10/2019 gün ve E:2017/795, K:2019/2041 Sayılı karara karşı yapılan;
1-Maddi tazminat yönünden davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ve kısmen yukarıda anılan gerekçe ile reddine,
2-33.620,30 TL maddi tazminatın, miras payları oranında 26.12.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacı anne B. B.'a ve davacı baba M. B.'a ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat istemlerinin reddine, bu yönden idare mahkemesi kararının kaldırılmasına,
3-Manevi tazminat yönünden davalı idarenin istinaf başvurusunun yukarıda anılan gerekçe ile reddine,
4-Davanın genelindeki haklılık oranının değişmesi nedeniyle yargılama gideri yeniden hesaplanmak suretiyle, aşağıda dökümü yapılan 748,60 TL yargılama giderinin davanın genelindeki haklılık durumuna göre takdiren 291,00 TL'lik kısmının davalı idarece davacılara verilmesine, kalan yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı idarece karşılanan 108,35 TL yargılama giderinin davanın genelindeki haklılık durumuna göre takdiren 66,20 TL'lik kısmının davacılar tarafından davalı idareye verilmesine, kalan yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
6-Adli yardım kabul kararı gereğince ertelenen ve genel bütçeden karşılanan 744,00 TL'nin (748,60 TL yargılama giderinden 4,60 TL peşin yatırılan vekalet harcının mahsup edilmiş halidir) davacılardan tahsiline ve bunun tahsili için (tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydı ile) Mahkemesince ilgili merciiye müzekkere yazılmasına,
7-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 12.543,10 TL nispi karar harcının davalı idare üzerinde bırakılmasına ve bunun tahsili için mahkemesince ilgili merciiye müzekkere yazılmasına,
8-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat yönünden 5.043,05-TL avukatlık ücretinin davalı idare tarafından davacılara verilmesine,
9-Davacıların hak arama özgürlüğü dikkate alınarak reddedilen maddi tazminat yönünden 5.043,05-TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye verilmesine,
10-Manevi tazminata ilişkin istinaf istemlerinin reddine karar verildiğinden, davacı ve davalı idare için avukatlık ücreti yönünden yeniden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
11-Peşin yatırılan posta gideri avansının kullanılmayan kısmının ilgililerine iadesine,
12-2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46/1-(b). maddesi uyarınca 30 gün içinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere, 24/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)