İSTEMİN ÖZETİ: Kırklareli, Lüleburgaz 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı bünyesinde sözleşmeli uzman çavuş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Kara Kuvvetleri Komutanlığı 65'nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı'nın 28/07/2016 tarih 1650613-16 sayılı işleminin iptali ile yoksun kalınan parasal hakları karşılığında uğranıldığı iddia olunan 45.000,00-TL maddi zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptaline, dava konusu işlem nedeniyle mahrum kalınan parasal haklarının dava açma tarihi olan 22/09/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece hesaplanarak davacıya ödenmesine, parasal haklarının 45.000,00-TL'lik kısmının yasal faiziyle birlikte tazmini talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Edirne İdare Mahkemesinin 16/07/2020 tarih ve E:2019/14, K:2020/820 sayılı kararının; davacının 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen menfur darbe girişimi sonrasında tutuklandığı, istifade edilememe sebebinin objektif olarak gerçekleştiği, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilmek suretiyle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf dilekçesinde belirtilen hususların mahkeme kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı ve kararın usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdare Dava Dairesince, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava; Kırklareli Lüleburgaz 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı bünyesinde sözleşmeli uzman çavuş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Kara Kuvvetleri Komutanlığı 65'nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı'nın 28/07/2016 tarih 1650613-16 sayılı işleminin iptali ile yoksun kalınan parasal hakları karşılığında uğranıldığı iddia olunan 45.000,00-TL maddi zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; "... davacının 15 Temmuz 2016 tarihinde kışla dışına çıkarak olaylara iştirak etmesi eylemlerine ilişkin olarak suçlamaların tamamından yukarıda bahsi geçen gerekçe ile ceza verilmesine yer olmadığına kararı verildiği, davacının terör örgütlerine üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı bulunduğu yönünde darbe günü kışla dışına çıkması dışında başka hiçbir somut tespitin yapılmadığı, kaldı ki bu eyleminin yukarıda yer verilen Ağır Ceza Mahkemesi yargılaması neticesi Fetö/Pdy terör örgütüne üye olduğu yönünde bir delil olarak değerlendirilmediği, davalı idare tarafından, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğuna ilişkin başkaca bir tespitin Mahkememize sunulmadığı, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4/1-ğ maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirmesi yapılmak suretiyle davacının sözleşmesinin feshedilmesine dair tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle mahrum kalınan parasal haklarının dava açma tarihi olan 22/09/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece hesaplanarak davacıya ödenmesine, parasal haklarının şimdilik 45.000,00-TL'lik kısmının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesine ilişkin kısım yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 29.10.2016 tarih ve 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 65.maddesiyle eklenen geçici 3.maddesinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı nedeniyle sözleşmeleri feshedilen uzman erbaşlar hakkında 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 4 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanacağı hükme bağlanmış, 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla çıkarılan ve 23/07/2016 tarih ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinde, yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlardan; 4. maddesinde ise bunlar dışındaki tüm kamu personelinden (işçiler dahil) "terör örgütlerine veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara" üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu "değerlendirilenlerin" meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiş, 4.maddesinin ikinci fıkrasında da, birinci fıkra uyarınca görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevlerinin de sona ermiş sayılacağı, bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Diğer taraftan, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12.maddesinde, sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmelerinin feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği, peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmının geri alınacağı, görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği, bunlar, yedekte er kaynağına alınacakları, görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği hükme bağlanmış 19. maddesinde de; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
20.09.2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6. maddesinde, "(ı) Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: ...(2) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler" kuralına, "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13.maddesinde de, "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. (...) Sözleşmenin feshedildiği, ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve ilgili amirine, Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından da ilgili birlik komutanlığına bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar.
Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır." hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının Kırklareli Lüleburgaz 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı bünyesinde sözleşmeli uzman çavuş olarak görev yapmakta iken 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen darbe girişimindeki olaylara karıştığının tespit edildiğinden bahisle askerlik değerlerini benimsemediği, isnat edilen suçlamanın niteliği itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin anlayışını temelden sarsacak ve itibarını zedeleyecek mahiyette olması nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığından bahisle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince tanınan takdir yetkisi kapsamında Uzman Erbaş Kanununun 12.maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13.maddesi ve 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 65.maddesine dayanılarak 28/07/2016 tarih 1650613-16 sayılı işlemle sözleşmesinin feshedildiği, söz konusu fesih işlemi ile buna dayanılarak tesis edilen terhis belgesinin tutuklu bulunduğu Tekirdağ 2 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda davacıya tebliğ edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca terör örgütlerine veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu personelinin kamu görevinden çıkarılması yönünde olağanüstü tedbirler alınabileceği hükme bağlanmış olup, somut olayda davacının sözleşmeli uzman erbaş statüsünde görev yapması nedeniyle FETÖ/PDY terör örgütüyle irtibatının tespiti üzerine ve hakkında terör örgütü üyeliği suçundan başlatılan ceza soruşturması kapsamında tutuklanması nedeniyle bu durum "kendisinden istifade edilememe" hali kapsamında değerlendirilerek anılan tedbirin "uzman erbaş sözleşmesinin feshi" suretiyle uygulandığı görülmektedir.
Olayda, her ne kadar, sözü edilen adli soruşturma sonucunda "Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etmek, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek" suçlarından başlatılan kovuşturma neticesinde Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 13/04/2018 tarih ve E:2016/396, K:2018/134 sayılı kararı ile davacı hakkında "ceza verilmesine yer olmadığına" hükmedilmiş ise de; davacının sözleşmesinin feshi suretiyle görevine son verilmesine dayanak teşkil eden mevzuat hükümlerinde terör örgütleri veya MGK'ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar ile üyeler arasındaki bağın "sübut" derecesinde ortaya konulmasının aranmadığı, bu bakımdan davacının darbe girişimi esnasında işlediği fiillerin ceza hukuku bakımından "suç teşkil etmemesi ya da ceza verilmesine yer olmaması" hallerinden bağımsız olarak fiillerin niteliği itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek mahiyette olup olmadığı ve kendisinden istifade edilip edilmeyeceği bakımından ele alınarak uzman erbaş sözleşmesinin feshini gerektirip gerektirmeyeceği yönünde değerlendirme yapılmasının mümkün olduğu, bu kapsamda yapılacak değerlendirmenin de ilgilinin cezai sorumluluğunun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece davalı idare bünyesinde kalmasının uygun olup olmadığına ilişkin olarak yapılacağı kuşkusuz olup, davacı hakkında ceza yargılaması neticesinde verilen karar, sözü edilen suçlamalardan "ceza verilmesine yer olmadığına" yönelik olduğu halde uyuşmazlık konusu idari işlemin, davalı idarece cezai sorumluluktan bağımsız şekilde yapılan değerlendirmeler neticesinde, askerlik değerlerini benimsemediği, Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin anlayışını temelden sarsacak ve itibarını zedeleyecek mahiyette eylemlerde bulunduğu ve kendisinden istifade edilemeyeceği yönünde oluşan kanaate dayalı olduğu, dolayısıyla ceza yargılaması sonucunda verilen kararın doğrudan davacının kamu görevinde kalmasının uygun görülmesi sonucunu doğurmayacağı, aksi yönde yapılacak değerlendirmenin de ilgili Kanun Hükmünde Kararnamenin yukarıda yer verilen gerekçesi ve amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin cezai bir müeyyide niteliğinde olmayıp, ülke genelinde olağanüstü hal ilanına neden olan darbe girişimi sonrasında FETÖ/PDY terör örgütünün oluşturduğu tehdidin sonlandırılmasını sağlamaya dönük idari bir tedbir olduğu, davacının uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine sebep olan sürecin(tankla kışla dışına çıkmak) darbe girişimiyle başlamasından dolayı idarece bu vahim duruma özgü tedbirler alınırken kullanılan takdir yetkisinin etkili bir şekilde kullanılmasının, ölçülülük ilkesini ihlal edecek genişlikte ve hakkın özünü zedeleyecek bir uygulama şeklinde değerlendirilemeyeceği, somut olayda da, Kırklareli, Lüleburgaz 65. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı sözleşmeli uzman çavuş olarak görev yapan ve darbe girişimi esnasında tanksavar silahı nişancısı olarak 15 Temmuz 2016 tarihinde görevinin başında olan, anılan tarihte darbe girişimi esnasında sözde KOKTOD birliğinin kışladan çıkış yapan ve halkla karşılaşan ilk grubun manga komutanlığını yapan davacının yürütmekle sorumlu olduğu kamu görevinin önem ve hassasiyeti ile hizmetin gerekleri (ordu hiyerarşisi içinde bulunma, gerektiğinde muharebe görevlerine katılma ve yönetme, bu amaçla silah kullanma vs.) dikkate alındığında, idarenin olağanüstü hal kapsamında alınan tedbirlere yönelik haiz olduğu takdir yetkisi kapsamında tesis ettiği "uzman erbaş sözleşmesinin feshi" işleminde hukuka aykırılık, aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacı tarafından bu işlem nedeniyle uğranıldığı iddia olunan parasal hak kayıplarının yasal faiziyle birlikte tazmini talebi de yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; istinaf talebinin kabulüne, Edirne İdare Mahkemesinin 16/07/2020 tarih ve E:2019/14, K:2020/820 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 249,70- TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasında davalı idarece yapılan 103,00-TL posta gideri ile hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.040,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle istinaf aşamasında alınmayan 148,60-TL istinaf başvurma harcının karar kesinleştiğinde davacıdan tahsili için Mahkemece ilgili vergi dairesine harç tahsil müzekkeresi yazılmasına, posta gideri avansından varsa artan kısmın kararın kesinleşmesini takiben mahkemesince taraflara iadesine, kararın taraflara tebliğine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen 30 gün içinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere, 23/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)