İSTEMİN ÖZETİ: …… Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 31.05.2019 tarih ve 1331929 sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük hakları ve maddi haklarının işletilecek faiziyle iadesi istemiyle açılan davada; davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde davacının amcası …... ile amcası oğlu ……...'nin ''FETÖ silahlı terör örgütüne üye olma'' suçlarından polis memuru olarak görev yapmakta iken meslekten ihraç edildiklerinin görüldüğü, davacıya ilişkin mevzuatı uyarınca yaptırılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması kapsamında elde edilen bilgilerin davalı idare tarafından yukarıda belirtilen yönetmelik hükümleri doğrultusunda değerlendirilmesi sonucunda davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilerek uzman erbaş sözleşmesinin feshedildiği, 20.09.2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin (Değişik-04.02.2017 tarih ve 29969 sayılı Resmi Gazete) 6. maddesinde, "(ı) Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: ... g) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıtla veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak ... (2) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler" kuralına yer verildiği, yukarıdaki mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, Yönetmelik hükümlerine göre güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak kişilerle sınırlandırılmadığı, kişi hakkında yeterli ve sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için kişinin içinde bulunduğu ortam ile yakınlarını ve akrabalarını da kapsayacak şekilde yaptırılmasının öngörüldüğü sonucuna ulaşıldığı, nitekim, Danıştay 1. Dairesinin 25.03.2003 tarihli, E:2003/15, K:2003/40 sayılı kararında; Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği hükümlerine göre yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birimleri ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında ve ceza ve infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılacak personelin yakınları ve birinci derece akrabalarını da kapsadığı ve kişi hakkında karar vermeye yeterli her türlü istihbari bilginin talep makamlarına bildirilmesi gerektiği, bu itibarla, davacının akrabalarını kapsayan istihbari nitelikte bilgi notunun güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına esas teşkil ettiği sonucuna varıldığı, öte yandan, Anayasanın 38 inci maddesinin yedinci fıkrasında yer alan "Ceza sorumluluğu şahsidir." hükmü, suç işleyen kişinin dışındakilerin bu suç nedeniyle cezalandırılamayacağını öngören ceza hukukuna ilişkin evrensel bir ilke olduğu, kişinin yakınları ve birinci derece akrabalarının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulmasının onlar bakımından bir cezalandırma olarak değerlendirilmesi mümkün değildir, aksine güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına ilişkin esas ve usuller idarenin işleyişiyle ilgili olduğu, bu durumda Anayasanın yukarıda belirtilen hükmünün uyuşmazlığın giderilmesinde uygun bir hukuki çözüm aracı olarak değerlendirilmesi olanağı bulunmadığı, kaldı ki; Anayasa Mahkemesi'nin 24.01.2018 tarihli Başvuru No: 2014/16941 kararı da bu yönde olduğu, bu durumda, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda elde edilen bilgi notunun ve sözleşme gereği yürüteceği kamu hizmetinin doğrudan ülke güvenliğinde ve asayişin sağlanmasında önemli bir yere sahip olması ve görevin hassasiyeti dikkate alındığında, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilerek uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen İzmir 6. İdare Mahkemesinin 28/11/2019 gün ve E:2019/751, K:2019/1394 sayılı kararının; davacı tarafından, suçta ve cezada şahsilik ilkesi gereğince amcası ve amcasının oğlunun kamu görevinden çıkarılmasının kendisini etkilemesinin Anayasanın 38. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesince davacı vekilinin duruşma talebi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
Dava, ….. Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin 31.05.2019 tarih ve 1331929 sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük hakları ve maddi haklarının işletilecek faiziyle iadesi istemiyle açılmıştır.
2709 sayılı Anayasa'nın 38 inci maddesinde, "... (7) Ceza sorumluluğu şahsidir. ..."hükmü öngörülmüştür.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 20 nci maddesinde,"(1) Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. ..."hükmüne yer verilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19 uncu maddesinde, "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
20/09/2005 tarihli Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6 ncı maddesinde;"(1) Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: ...
g) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak....
(2) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler." kuralına yer verilmiştir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1 inci maddesinde; “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. ...”hükmü yer almaktadır.
12/04/2000 tarihli Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir.” hükmü; 2 nci maddesinde, “Bu Yönetmelik; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeleri, bunların toplanmasını ve işlemini yürüten bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili birim ve kısımlarının belirlenmesini, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personeli, ayrıca bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarında sürekli görevlendirilecek bütün personel için yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esas ve usullerini, bunu yapacak mercileri, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak gizlilik dereceli yerlerde çalışan kamu personeli ile meslek grupları ve üst kademe yöneticilerini kapsar.” hükmü; 4 üncü maddesinde, “Bu Yönetmelikte geçen; ...
f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,
g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini, ...
k) Yıkıcı ve bölücü faaliyet: Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı, Devletin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmeyi, temel hak ve hürriyetleri yok etmeyi hedefleyen faaliyetleri, ... ifade eder.” hükmü; 9 uncu maddesinde, “Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır.” hükmü; 11 inci maddesinde, “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak:
a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,
b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı,
c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı.
d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı,
e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni,
f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı,
araştırılır.” hükmüne yer verilmiştir.
4045 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 9 ncu maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılacağı öngörülmüş, Yönetmeliğin eki "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Formunda", kişinin babasının, annesinin, eşinin ve kardeşlerinin doğum yeri ve tarihi, uyruğu ile adresleri gibi aileye ait bilgilerin yer alacağı belirtilmiştir.
Anılan hüküm uyarınca uygulamaya konulan Silahlı Kuvvetler, İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3 ncü bölümünün, 2 nci maddesinde; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının genel ilkeleri belirlenmiş, maddenin (d) bendinde; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak yapılacağı belirtilmiş, yine "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasının Yapılması İçin Hazırlanacak Belgeler: (Yedek subay, yedek personel ve erbaş/erler hariç)" başlığını taşıyan (e) bendinin, (1) numaralı alt bendinde, üç suret düzenleneceği belirtilen "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Formu (Ek-A)" da, "aileye ait bilgiler" bölümü ile kişinin kendisinin yanı sıra "baba, anne, eş, kardeş ve 18 yaşından büyük çocuklar ile öğrenciler için velisi "yönünden de araştırma yapılacağı düzenlenmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; …… Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, amcası …… ile amcasının oğlu ….'nin ''FETÖ silahlı terör örgütüne üye olma'' suçlarından polis memuru olarak görev yapmakta iken meslekten ihraç edildikleri ve bu nedenle davacı hakkındaki güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin 31.05.2019 tarih ve 1331929 sayılı işlemin iptali istemiyle istinaf yoluyla incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda anılan yönetmelik ve yönerge hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının kişinin kendisi, annesi, babası, eşi ve kardeşleri yönünden bilgi edinilmesini ve buna göre değerlendirme yapılmasını öngördüğü ve diğer yakınları yönünden herhangi bir araştırma yapılmasını öngörmediğinden, yapılan güvenlik soruşturması sonucu kendisi hakkında herhangi bir olumsuzluk tespit edilmeyen davacının, yapılan güvenlik soruşturması sonucunda sadece amcası ve amcasının oğlu ile ilgili bilgi notu nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilerek sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, hukuka aykırılığı yargı kararı ile tespit edilen dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının davalı idarece davacıya ödenmesi Anayasal ve yasal bir zorunluluktur.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İzmir6.İdareMahkemesince verilen 28/11/2019 gün ve E:2019/751, K:2019/1394 sayılı kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, iptal edilen işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal hakların her bir ödemenin yapılması gereken tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü yapılan ve davacı tarafından karşılanan 374,40 TL ilk derece dava yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 1.700,00 TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, istinaf aşamasında adli yardım talebinin kabulü nedeniyle alınmayan 287,20 TL istinaf yargılama giderlerinin davalı idareden tahsili için tahsil dairesine yazı yazılmasına, artan posta ücretinin HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatırana iadesine, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 07/07/2020 tarihinde, oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
İzmir 6.İdare Mahkemesince verilen 28/11/2019 gün ve E:2019/751, K:2019/1394 sayılı kararın dayandığı gerekçe usul ve hukuka uygun olup, istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren başka bir neden de bulunmadığından, istinaf başvurusunun reddi gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)