(2709 S. K. m. 125) (2577 S. K. m. 31, 45, 46, 49) (6100 S. K. m. 266, 279, 323, 326, 328, 330, 332) (1136 S. K. m. 164)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacılar tarafından, müşterek çocukları ...'ın yüksek ateş belirtisiyle önce ... Aile Sağlığı Merkezi), durumun daha da ağırlaşması üzerine Ödemiş Devlet Hastanesi'nin acil servisine müracaat ettikleri, buradan durumun ciddiyeti nedeniyle Ege Üniversitesi Hastanesi'ne sevkinin yapıldığı, ancak sonuçta vefat ettiği, ölüm olayında bu ilk iki sağlık kuruluşunda çalışanların ihmal ve kusurları olduğu ve hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla davacıların her biri için 50.000,00-TL manevi tazminat ile davacılardan ... için 169.611,83-TL, ... için 72.608,31-TL destekten yoksun kalma tazminatının ölüm tarihi olan 21.01.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davada; söz konusu tıbbi süreçte görev alan Dr. ...'un tıbbi belgelere göre sistemik muayene yaptığının kayıtlarını tutmadığı (vital bulguları, menengial irritasyon bulguları, döküntü olup olmadığı vb.), ateşin sebeplerini iyice inceleyip araştırmadan çocuk hastalıkları ve göz hastalıkları konsültasyonları istemeden davacıların çocukları ...'a ateş düşürücü uygulayarak ardından taburcu etmesinde kusurlu olduğu, dolayısıyla davaya konu ölüm olayında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu sebeple davacıların uğradığı maddi ve manevi zararın davalı idarece tazmini gerektiği, davacıların müşterek çocuklarının ölümünde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu dolayısıyla olay nedeniyle davacılarca uğranılan maddi zararın davalı idare tarafından tazmini gerekli olduğundan, davacılar için tazmini gereken destekten yoksun kalma tazminatının saptanması amacıyla dava dosyası üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması sonrasında hesap bilirkişisi tarafından düzenlenen 18.07.2019 tarihli raporda ''TRH 2010 Mortalite Tablosu üzerinden yapılan hesaplamada davacılardan ... bakımından tespit edilen destekten yoksun kalma tazminatının 72.608,31-TL, ... için ise 169.611,83-TL olarak belirlendiği'' görülmüş olup, hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu değerlendirilen bu raporda tespit edilen toplamda 242.210,14-TL maddi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği, davacıların müşterek çocuklarının vefatının davacılarda üzüntü ve ızdıraba neden olacağının açık olması karşısında, taleple bağlı kalınarak her bir davacı için 50.000,00-TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü, davacılardan her biri için 50.000,00-TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden (13.07.2017) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte, davacı ... için 5.000,00-TL maddi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden (13.07.2017), 164.611,83-TL maddi tazminatın ise ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihinden (19.09.2019) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte, davacı ... için 5.000,00-TL maddi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden (13.07.2017), 67.608,31-TL maddi tazminatın ise ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihinden (19.09.2019) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesi yolunda İzmir 3. İdare Mahkemesince verilen 07/10/2019 tarih, E:2017/1595, K:2019/1269 sayılı kararın; davalı idarece zararın nedeni ölüm ile idarelerine yöneltilen kusur arasında nedensellik bulunmadığı, ölümün hastalığın seyrinin tanı konulmasını zorlaştırmasından ve hızla ilerlemesinden kaynaklandığı, davacıların zararından sorumlu tutulmalarının hukuksal koşullarının bulunmadığı, aleyhlerine harca hükmedilmeyeceği, kararda hukuksal isabet bulunmadığı; davalı yanında davaya katılan tarafça kararın eksik incelemeyle verildiği, hizmet kusuru ile zarar arasında nedensellik bulunmadığı, ceza yargılamasındaki tanık beyanlarının gözönünde bulundurulmadığı, hastanın durumun gereği gibi izlendiği, bilirkişi raporlarında kusurlandırılmasının nedeni gösterilen eksikliklerin gerçek olmadığı, bu yönde değerlendirmelerini "ek patolojik bulgu" kapsamında tanımlayarak kaydettiği, hastalığın non-spesifik olduğu, ikinci başvuruda da uzmanlar tarafından teşhis edilemediği, gerekli tavsiyeler yapılarak hastanın taburcu edildiği, hesap bilirkişisi tarafından hazırlanan raporunda eksik incelemeye dayandığı, kararda hukuksal isabet bulunmadığı ileri sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması istemidir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf başvuru dilekçesine yanıt verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "2. İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
...
4. Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir.
...
6. Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir. " kurallarına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştayda temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde,"1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.
b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.
2. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.
3. Kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hâllerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir...." kuralına yer verilmiştir.
Dava, davacıların çocuğunun davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle ölümü sonucu uğradığı destekten yoksunluk karşılığı maddi ve yaşanan acı ve üzüntü karşılığı manevi zararlarının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Davalı ve yanında katılanın başvurularının; ilk derece Mahkemesi kararının manevi tazminatın kabulüne ilişkin kısmı yönünden incelenmesinden;
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçelerindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın bu kısmının hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bu kısmının kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı ve yanında katılanın başvurularının; ilk derece Mahkemesi kararının maddi tazminatın kabulüne ilişkin kısmı yönünden incelenmesine gelince;
Anayasamızın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetleri nedeniyle hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının, tazmini istenen zararın gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması, hizmet kusuru ve gerçek bir zarar varsa zarar ile hizmet kusuru arasından elverişli bir "nedensellik" bulunup bulunmadığının, zarar ile hizmet kusuru arasında nedenselliği ortadan kaldıran veya azaltan zarar uğrayanın ve/veya üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle sorumluluğu azaltan durumların bulunup bulunmadığının belirlenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan; üstlenilen kamu hizmetinin niteliği ve gereklerinin de özellikle hizmet kusuru nedeniyle bireylerin uğradığı kişisel ve olağanüstü zararların tazminini gerektiren hukuksal sorumluluğun belirlenmesinde önemi olduğu da kabul edilmelidir. Özellikle sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinin ileri sürüldüğü durumlarda; sağlık hizmetinin niteliğinin bir gereği olarak, hizmetin kendisinden kaynaklanan “risklerinin” bulunduğu, bu çerçevede sağlık hizmetinin idareler bakımından “sonuç” yükümlülüğü değil, “olanak” yükümlülüğü doğurduğu, bu nedenle hizmetin yürütümünde her zaman olumlu sonuç alınmasının beklenemeyeceğinin, salt olumsuz sonuçları nedeniyle sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinden sözedilemeyeceğinin de kabulü gerekmektedir.
Bu çerçevede; Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13.maddesinde; bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle hastanın zarar görmesi durumu hekimliğin kötü uygulanması (malpraktis)olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk "kusura dayalı genel sorumluluk"tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığına bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)dir. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru (tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura "Tıbbi Uygulama Hatası" (Malpraktis) adı verilmektedir.
Bu noktada tıbbi standart kavramına açıklık getirilmelidir. Tıbbi standart kavramı ile, tıp ilminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Tıbbi standart ihlali değişik şekillerde gerçekleşebilir; teşhis, tedavi (endikasyon eksikliği, yanlış tedavi yönteminin seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi bunlardan bazılarıdır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların ortak çocukları ... 2008 doğumlu olduğu, 19.01.2017 tarihinde öğle saatlerinde yüksek ateş nedeniyle önce ASM'ye başvurulduğu, burada aile hekimince yapılan muayene sonucunda Akut Bronşit ve Allerjik Rinit teşhisi konulduğu, ilaç tedavisine başlandığı, 20.01.2017 tarihinde 00:36'da ateş ve gözde şişlik yakınmaları ile bu kez Ödemiş Devlet Hastanesi Acil Servisine başvurulduğu, ateşin 38,2 derece olduğu, muayenesinde orofarenks hiperemik, genel durum iyi, sağ göz hiperemik (konjektivit), ek patolojik bulgu görülmedi değerlendirmesi ile 1/3 novalgine yapıldığı, sonrasında çocuğa göz ve çocuk poliklinik kontrolü önerilerek 01:10'da taburcu edildiği, çocuğun 09:45'te yeniden aynı Hastanenin Acil Polikliniğine getirildiği, sağ gözde şişlik, sağ kolda yaygın ekimotik alanlar görüldüğü, yapılan değerlendirmede çocukta akut ITP ıntrakranial kanama düşünüldüğü, beyin cerrahisine konsültasyon istendiği, yapılan değerlendime sonucunda önce DEÜ Çocuk Kliniğine sevk edildiği, burada çocuk yoğun bakım ünitesi gereksinimi nedeniyle bu kez çocuğun Ege Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edildiği ve çocuk yoğun bakım ünitesine yatırıldığı, burada da yapılan müdahale ve tıbbi girişimlere karşın çocuğun 21.01.2017 tarihinde 15:15'te yaşamını yitirdiği, tıbbi belgelere göre çocuğun "fulminan seyirli septisemi (meningoksemi?) ve gelişen komplikasyonlar" nedeniyle öldüğünün belirtildiği, önümüzdeki davanın çocuğun ASM ve Ödemiş Devlet Hastanesine ilk başvuruları sırasında gereği gibi takip ve tedavi edilmediği, hekimin özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı, hizmetin kusurlu işletildiği ileri sürülerek ölenin desteğinden yoksun kalınmış olması nedeniyle uğranılan maddi ve yaşanan acı ve üzüntü nedeniyle her bir davacı için 50.000,00 TL olmak üzere 100.000,00 TL manevi tazminatın çocuğun ölüm tarihi olan 21.01.2017 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle 27.09.2017 tarihinde açıldığı, davacıların 19.06.2017 tarihinde davalı idareye ön başvuruda bulunduğu, davacıların yakınması üzerine çocuğun ilk muayenesini yapan aile hekimi, Ödemiş Devlet Hastanesinde acil servise ilk başvurusunda muayenesini yapan davada katılan durumunda olan hekim, ikinci başvurusunda muayene ve takibi yapan pratisyen hekim, çocuk uzmanı hekim ve beyin cerrahisi hekimi hakkında yapılan ön inceleme sonucunda soruşturma izni verilmediği, bu karara yapılan itirazın İzmir Bölge İdare Mahkemesinin dosyada bir örneği bulunan kararı ile kabul edildiği ve tüm hekimler hakkında soruşturma izni verildiği, bunun üzerine önümüzdeki davada katılan durumunda olan hekim hakkında açılan ceza davasının Ödemiş 2. Asliye Ceza Mahkemesinde derdest olduğu, ilk derece Mahkemesince hizmet kusuruna yönelik ayrıca herhangi bir bilirkişi incelemesi yapılmadığı, bu yönden ilgili hekim hakkında yürütülen ceza soruşturması sırasında Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığınca Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılan ve hazırlanan iddianameye esas alınan bilirkişi incelemesi sonucunda alınan raporun karara dayanak alındığı, dayanak raporda özetle; "çocuğun ölümünün fulminan seyirli septisemi (menigokoksemi) ve gelişen komplikasyonlar (DIC, intrakranial kanama) sonucu meydana gelmiş olduğu, Adli dosyada kayıtlı bilgilerde çocuğun 20.01.2017 tarihinde gece 12:36'da Ödemiş Devlet Hastanesi'ne yüksek ateş ve gözünde şişlik şikayetiyle başvurduğu, Dr. ... tarafından muayenesinin yapıldığı, konjonktivit teşhis edildiği, çocuk ve göz doktoru polikinliğine başvurmalarını önerdiği, çocuğun sabah saat 09:45'de bilinç bulanıklığı, vücudunda yaygın ekimoz, gözünde şişlik şikayetiyle aynı hastaneye getirildiği, trombositopeni tespit edilip acilen sevk edildiği dikkate alındığında; Dr. ...'un tıbbi belgelere göre sistemik muayene yaptığının kayıtları bulunmadığı (vital bulguları, menengial irritasyon bulguları, döküntü olup olmadığı vb.) ateş etyolojisi araştırmadan çocuk hastalıkları ve göz hastalıkları konsültasyonları istemeden ateş düşürücü uygulamasının ardından taburcu ettiği cihetle kusurlu olduğu,- Çocuğun klinik durumu ve ölümüne neden olan hastalığın çok hızlı seyirli olması dikkate alındığında ise Dr. ...'un kusurlu eylemi olmaması (çocuk hastalıkları konsültasyonu istenilerek tanı konulup, yatış yapılarak uygun takip ve tedavisinin başarılması) durumda da kurtulmasının kesin olmadığı cihetle; hekimlerin kusurlu eylemi ile kişinin ölümü arasında kesin bir illiyet bağı kurulamayacağı" yolunda görüşe yer verildiği, ilk derece Mahkemesince bu raporun karara esas alınacağı belirtilerek bir ara kararıyla taraflara tebliğ edildiği, rapora davalı idare ve yanında katılan hekim tarafından itirazda bulunulduğu, itirazlarında raporun hekimi kusurlandıran kısmının kabul edilmediği, katılan tarafından çocuğun hastaneye ayakta başvurduğu, yapılan muayenesi sırasında "vücutta herhangi bir döküntü/peteşi bulunmayan, kas/eklem ağrısı bulgusu olmayan, ense sertliği tespit edilemeyen" hastada bu durumun "ek patolojik bulgu bulunmamakta" biçiminde kaydedildiği, başvurusu sırasında hastanın durumunun non-spesifik olduğu, gerekli önerilerin yapıldığı, hastanın sonraki başvurusunda da uzman çocuk hekiminden alınan konsültasyonda durumun meningokoksemi olarak değerlendirilmediği, kliniğin kanama bozukluğunu düşündürdüğü, hastanın durumunu ortaya koyan semptomların sabah ikinci kez yapılan başvuru ile ortaya çıktığı, hastalığın ilk 12 saatte bulgu vermeyebileceği yolunda itirazda bulunulduğu, davacıların da idarenin kusuru ile zarar arasında nedensellik bulunduğu, bu durumun alanının uzmanları ile oluşturulacak heyetin hazırlayacağı bilirkişi raporu ile anlaşılacağının ileri sürüldüğü, itirazların ilk derece Mahkemesince Adli Tıp Kurumunca hazırlanan raporu kusurlandırıcı olarak kabul edilmediği, davacıların destekten yoksunluk nedeniyle uğradığı zararın belirlenmesi için dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; yaşam sürelerinin TRH 2010 yaşam tablosuna göre belirlendiği, gelir ve gelir paylarının zaman içinde değişen durumlara göre hesaplandığı, baba Bülent için 72.608,31 TL, anne ... için 169.611,83 TL destekten yoksun kalınan tutar belirlendiği, raporda yetiştirme giderleri bakımından gelir sahibi olan baba yönünden bir indirim yapılmadığı, davacıların hesaplanan tutarda maddi tazminat istemlerini ıslah ettiği, ilk derece Mahkemesince yukarıda özetlenen gerekçe ile davalı idarenin özen yükümlülüğüne aykırı davranan hekimi aracılığıyla hizmeti kusurlu işlettiğinden hukuksal sorumluluğu bulunduğu sonucuna varılarak, ıslah edilen tutarlarda maddi tazminat istemleri ile her bir davacı için istenen 50.000,00 TL manevi tazminat istemlerinin kabulüne karar verildiği, davalı ve yanında katılanın yukarıda özetlenen nedenlerle istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmaktadır..
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde; hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; 279. maddesinin 4. fıkrasında, "Bilirkişinin; raporunda ... hakim tarafından yapılması gereken hukuki niteleme ve değerlendirmelerde bulunulamayacağı"; 282. maddesinde, hakimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği" kurala bağlanmıştır.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların yargıcın gereksinim duyduğu özel ve teknik bilgilerle şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması ve raporun "güçlü delil" niteliği ile uyuşmazlığın maddi çerçevesine uygun olarak hukuksal etki ve sonuçlarının yargıç tarafından serbestçe değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dairemizce; ucuz ve hızlı yargılama gibi usul ekonomisi ilkeleri de gözönünde bulundurularak ilk derece Mahkemesince hizmet kusuru bakımından karara esas alınan ve Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma sırasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu Adli Tıp Kurumunca hazırlanan 30.11.2017 tarihli rapora, heyetin oluşumuna ve üyelerinin uzmanlık alanlarına ilişkin itirazlar da gözönüne alınarak, bir ara kararı ile aynı yönde itirazlar üzerine Asliye Ceza Mahkemesince istenen ek raporun beklenmesine karar verilmiş; bu kez aralarında "acil tıp, enfeksiyon hastalıkları ve mikrobiyoloji" uzmanları ile birlikte iki adli tıp, bir genel cerrahi, bir anestezi, bir kadın hastalıkları, bir de çocuk hastalıkları" uzmanının da bulunduğu 8. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlandığı görülen ve Mahkemesince dosyamıza sunulan 19.02.2020 tarihli raporda özetle, davacıların çocuğunun takip ve tedavisine ilişkin süreç açıklanmış, özellikle katılan durumunda olan ve ceza yargılamasında sanık durumunda bulunan hekimin itirazları ile 15.11.2017 tarihli ilk rapordaki sonuç ve değerlendirmeler de değerlendirilerek; çocuğun ilk acil başvurusu sırasında teşhis, takip ve tedavisini yapan hekimin " tıbbi belgelere göre sistemik muayene yaptığının kayıtları bulunmadığı (vital bulguları, menengial irritasyon bulguları, döküntü olup olmadığı vb.) ateş etyolojisi araştırmadan çocuk hastalıkları ve göz hastalıkları konsültasyonları istemeden ateş düşürücü uygulamasının ardından taburcu ettiği, dolayısıyla hekimin uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığı; çocuğun klinik durumu ve ölümüne neden olan hastalığın çok hızlı seyirli olması dikkate alındığında; Dr. ...'un eksik eylemi olmaması (çocuk hastalıkları konsültasyonu istenilerek tanı konulup, yatış yapılarak uygun takip ve tedavisinin başarılması) durumda da kurtulmasının kesin olmadığı" yolunda görüşe yer verildiği görülmüş; Dairemizce, bir başka yargılamaya esas inceleme sonucu alınan bilirkişi raporunun istinaf aşamasında ileri sürülen nedenlere yönelik bir ara kararı ile elde edilmiş olması gözönünde bulundurularak, Dairemizce yapılacak bir bilirkişi incelemesine ilişkin 6100 sayılı Yasada öngörülen taraflara tebliğ yöntemine gerek duyulmamış, salt resen inceleme sonucu elde edilmiş bir "güçlü delil" olarak karara esas alınabileceği sonucuna varılmıştır.
Olayda; aynı olay nedeniyle ilgili hekim hakkında yürütülen ceza soruşturması sırasında alınan 15.11.2017 tarihli ve bu rapora yönelik itirazlar üzerine ceza yargılaması sırasında alınan 19.02.2020 tarihli Adli Tıp Kurumu Raporları birlikte incelendiğinde; ilgili acil hekiminin salt tıbbi belgelerde sistemik muayene yaptığının kayıtlarının bulunmaması, bu kapsamda tanıya dönük eksik uygulamalar yapması, ateşin kaynağını araştırmaması ve çocuk ve göz uzmanlarından konsültasyon istenmemesi nedeniyle tıp kurallarına uygun davranmadığı değerlendirilerek kusurlandırıldığı, ancak çocuğun hastalığının klinik seyri ve hızı karşısında sözkonusu hekim hatasının bulunmaması, tıp kurallarına uygun biçimde çocuğun ilk acil başvurusunda gerekli konsültasyonların alınıp, yatırılması ve tedavisine başlanması durumunda da yaşamasının kesin olmadığı, bu durumu ile hizmet kusuru ile maddi zararın nedeni ölüm arasında kesin, mutlak bu sonucu doğuracak elverişlilikte bir nedensellik bulunmadığı, ölüm ile kusur arasındaki nedenselliğin sadece bir "olasılık" olarak değerlendirildiği görülmektedir.
Bu durumda; olayda hekimin tıbbi olarak eksik davrandığı, konsültasyon istemeyerek "özen borcuna" aykırı hareket ettiği ve davalı idarece hizmetin kusurlu işletildiğinin kabulü gerekmekle birlikte; bu kapsam ve nitelikteki hizmet kusurunun, davacıların maddi zararının nedeni çocuklarının maddi desteğinden yoksun kalmaları sonucunu doğuran ölüme neden olacak elverişlilikte olup olmadığının olaya özgülenerek değerlendirilmesi bakımından; her iki Adli Tıp Kurumu Raporunda da çocuğunun ölümüne neden olan ""fulminal seyirli septiseminin" hızı ve hastalığın seyri gözönünde bulundurulduğunda, acil hekiminin hatalı ve eksik uygulaması olmasaydı, hastanın 20.01.2017 saat 00:36'da başvurusunda gerekli konsültasyonlar alınıp, yatırılmış, takip ve tedavisine başlanmış olması durumunda, ölümden kurtulacağının" kesin olmadığının belirtildiği görüldüğünden; çocuğun ölümü ile davalı idarenin ajanı hekimin özen yükümlülüğüne aykırı tıbbi uygulama hataları arasında kesin bir nedensellik bulunmadığı, bu nedenle hizmet kusuru ile nedenselliği bulunmayan davacıların ölümden kaynaklanan maddi zararları bakımından, davalı idarenin tazmin borcunu doğuran hukuksal sorumluluk koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmakla; ilk derece Mahkemesinin başvuruya konu kararının maddi tazminatın kabulüne ilişkin kısmında hukuksal isabet bulunmamaktadır.
Diğer yandan; ilk derece Mahkemesince müdahil yargılama giderleri müdahiller üzerinde bırakılmış olduğu görülmekle birlikte; istinaf yargılaması nitelik ve kapsamı da gözönünde bulundurularak sadece istinaf başvurusu yapan müdahil için ilk aşama yargılama giderleri ve istinaf aşaması yargılama giderleri yönünden Dairemizce değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesi uyarınca avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade etmektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollama yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 323. maddesinde, vekalet ücretinin yargılama giderlerine dahil olduğu hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun "Yargılama giderlerinden sorumluluk" başlıklı 326. maddesinde; yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiş, 330. maddesinde; vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin, taraf lehine hükmedileceği düzenlemesine yer verilmiş ve 332. maddesinde de; yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedileceği kurala bağlanmıştır.
Yine, Kanunun "Fer’î müdahale gideri" başlıklı 328. maddesinde de; "Fer’î müdahil olarak davada yer alan kimse, yanında katıldığı taraf haksız çıkarsa, yalnızca fer’î müdahale giderinden sorumlu tutulur, aksi hâlde bu giderler diğer tarafa yükletilir. Ancak, hüküm üçüncü kişinin katıldığı taraf lehine verilmiş olsa bile, lehine hükmolunan tarafın hâl ve davranışı, üçüncü kişinin davaya katılmasını gerektirmişse, müdahale giderinin tamamı veya bir kısmı, lehine hüküm verilen tarafa yükletilebilir." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen kurallar uyarınca; müdahilin yanında katıldığı haklı çıkması durumunda, müdahale giderlerinin karşı tarafa yükletilmesi gerekmekle birlikte; müdahale gideri kavramı içinde yer almayan ve sadece davanın tarafları açısından geçerli olan vekalet ücreti ile ilgili olarak, müdahile yönelik hüküm tesis edilmesine hukuksal olanak bulunmamaktadır. (Aynı yönde yaklaşım için; Danıştay 10. Dairesinin 07.10.2019 tarih, E: 2019/6168, K: 2019/6266 sayılı kararına bakılabilir.)
Açıklanan nedenlerle; İzmir 3. İdare Mahkemesince "davacıların toplam 242.220,14 TL maddi, her bir için ayrı ayrı 50.000,00 TL olmak üzere toplam 100.000,00 TL manevi tazminat isteminin kabulü, hükmedilen tazminat tutarlarının yasal faiziyle davacılara ödenmesi" yolunda verilen 07/10/2019 tarih, E:2017/1595, K:2019/1269 sayılı karara karşı;
- davalı idare ve davalı yanında müdahilin istinaf başvurularının kısmen reddine, kısmen kabulüne, kararın maddi tazminata ilişkin kısmının kaldırılmasına, kaldırılan kısım yönünden maddi tazminat istemlerinin reddine;
- sonuç olarak "dava kısmen kabul, kısmen ret" ile sonuçlandığından tarafların haklılık durumuna göre davacılar tarafından karşılanan ve aşağıda ayrıntısı gösterilen 826,90 TL dava yargılama giderinin 571,90 TL kısmının davacılar üzerine bırakılmasına, 255,00 TL kısmının davalı idarece davacılara ödenmesine,
-davalı idare tarafından karşılanan ve aşağıda gösterilen 123,00 TL istinaf yargılama giderinin bu aşamada davalının haklılık durumuna göre 36,00 TL kısmının üzerinde bırakılmasına, 87,00 TL kısmının davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine,
-kabul edilen tutar üzerinden hesaplanan 6.831,00 TL nispi karar harcının, davacılardan ilk aşamada tahsil edilen 31,40 TL harç mahsup edilerek eksik 6.799,60 TL kısmının davacılara tamamlatılmasına, 6.831,00 TL nispi karar harcının tamamının davalı idarece davacılara ödenmesine,
-davacılar vekili için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/1 maddesi uyarınca kabul edilen tutar üzerinden hesaplanan 13.450,00 TL nispi avukatlık ücretinin davalı idarece davacıya ödenmesine,
-davalı idarenin istinaf aşamasında haklılık durumu gözönünde bulundurularak, her türlü harçtan muaf olması nedeniyle başvurusu sırasında alınmayan 148,60 TL istinaf başvuru harcının 492 sayılı Yasanın 13/j maddesi uyarınca 118,00 TL kısmının davacıdan tahsilinin tahsil dairesinden istenilmesine,
-davanın maddi tazminat yönünden reddedilen kısmı için davalı vekili için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/4 ve 13/4 maddesi uyarınca belirlenen 2.040,00 TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine;
-davalı idare yanında davaya katılan ve istinaf başvurusunda bulunan tarafın ilk aşama ve istinaf aşamasında yaptığı toplam 185,30 TL yargılama giderinin, haklılık durumuna göre 60,00 TL kısmının üzerinde bırakılmasına, 125,30 TL kısmının davacılar tarafından davalı yanında katılana ödenmesine, katılan vekili için lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine,
-taraflardan alınan posta gideri avanslarının istemeleri durumunda veya kararın kesinleşmesi üzerine Mahkemesince taraflara geri verilmesine,
- kararımızın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştayda temyiz yolu açık olmak üzere 26/11/2020 tarihinde başvurunun reddi yönünden oybirliği, kabulü yönünden oyçokluğuyla karar verildi.
AYRIŞIK OY
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçelerindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın "maddi tazminat istemlerinin kabulüne" ilişkin kısmının da hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bu kısmının kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı düşüncesi ile Dairemiz kararının aksi yöndeki kısmına katılmıyorum. (¤¤)