İSTİNAF İSTEMİNİN KONUSU: Davalı idare bünyesinde bilgisayar işletmeni olarak görev yapmaktayken 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair 10/07/2018 tarihli ve 2018/24063 sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı tüm hak ve alacaklarının karşılanmasına karar verilmesi istemiyle açılan davada; davacının PKK/KONGRA-GEL/KCK terör örgütüyle bağının (üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut irtibatının ) olup olmadığı hususunun incelenerek değerlendirilmesinden, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından; Diyarbakır Valiliğinin davacının anılan örgütle bağlantısı ve ilişkisi olduğu yönündeki değerlendirmesi, Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/11/2009 tarihli ve E:2007/510, K:2009/690 sayılı kararının içeriğinde yer alan tespitler, davacı hakkında PKK/KCK terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı eylemleri nedeniyle Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve davacının 2007- 2017 yılları arasında anılan terör örgütünün eylem ve etkinliklerine katıldığı yönündeki istihbari bilgi ele alınarak başvurusunun reddedildiği görülmüş ise de; davacının hizmet cetveli incelendiğinde, ilk defa 15/01/2013 tarihinde açıktan atama yoluyla İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına bilgisayar işletmeni olarak atandığı, atama tarihinden önce hakkındaki terör suçlamasından dolayı yapılan yargılama neticesinde beraat kararı verildiği, davacının KHK ile kamu görevinden çıkarma işlemlerini protesto etmek için izinsiz olarak düzenlenen ve olaysız dağılan toplantı ve gösterinin 23/11/2016 tarihinde gerçekleştirildiği, bu durumda, kamu görevine başlamadan önce terör suçlamasından beraat eden davacının, kamu görevinden çıkarıldıktan sonra katılmış olduğu izinsiz toplantı ve gösteri ile somut bilgi ve belgelere dayanmayan diğer tespitlerin davacının terör örgütü ile iltisak ve irtibatının olduğu şeklinde değerlendirilemeyeceğinden dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yönünde Ankara 21. İdare Mahkemesince verilen 20/09/2019 tarihli ve E:2018/1246, K:2019/1429sayılı kararın kaldırılması istenilmektedir.
İSTİNAF İSTEMİNDE BULUNANIN İDDİALARI: Davalı tarafından, dava konusu işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAF SAVUNMASININ ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için; bakılmakta olan davanın niteliği ve davacı hakkında yapılan tespitlerin kamu görevinden çıkarılması için hukuki gerekçe oluşturup oluşturmayacağı hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
(A) Bakılmakta Olan Davanın Niteliği
İdari yargı mercilerinin yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırı ya da bu hükümlerin dışına çıkarak karar vermeleri mümkün değildir. Kanun Hükmünde Kararnameler de yasa gücünde olup idare mahkemeleri KHK'lar ile getirilen kuralları da uygulamak zorundadırlar. KHK'ların şekil ve içerik bakımından Anayasa'ya uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkisindedir.
OHAL döneminde çıkarılan KHK'lar ile davacı gibi kimi kamu görevlileri, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin Milli Güvenliği'ne karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, iltisak veya irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.
KHK ile doğrudan kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin tasarruflar, yasa gücünde işlemler olduğundan idari yargı mercilerince denetlenme imkanı bulunmamaktadır. Süreç içerisinde çıkarılan 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve anılan Komisyon, doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemlerle kamu görevinden çıkarılanların başvurularını karara bağlamakla görevlendirilmiştir. Aynı KHK ile Komisyon tarafından inceleme yapılarak başvurunun reddine veya kabulüne karar verilebileceği, Komisyon'un kararına karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır. Bakılmakta olan dava OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından davacı hakkında verilen kararın idari işlemin unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılmasından ibarettir.
Diğer bir ifadeyle davacının kanun gücünde bir tasarrufla görevinden çıkarılmasından sonra davacı hakkında verilen Komisyon kararının hukuka uygunluğu bakılmakta olan davanın konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, iptal davasına konu Komisyon kararının sebep unsuru incelenirken; terör örgütü olduğuna ve milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen ve bu durumu Yargıtay tarafından hükme bağlanan FETÖ/PDY ile davacının üyelik, iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Anılan örgüt ile sözü edilen çerçevede bir ilişkinin varlığı tespit edildiği takdirde mahkemece, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin kararın, mevzuata aykırı olduğu yönünde hüküm kurma imkanı bulunmamaktadır.
Kamu görevinden çıkarılma - bakılmakta olan dava bakımından ise kamu görevine iade talebinin reddi- gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın ceza yargısının alanına girmeyen "iltisak ve irtibat" hallerinin tespiti idari yargının görevidir. Böylece yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini, bir suç olarak kabul edilip, kamu görevinden çıkarılma yanında hapis cezası ve benzeri yaptırımlara bağlamışken, "iltisak" ve "irtibat" hallerini suç isnadı olmaksızın sadece kamu görevinden çıkarma tedbirinin gerekçesi olarak öngörmüştür.
Her kamu görevlisinin az veya çok kamu gücü kullandığı ve bu güç ile vatandaşlar üzerinde etkili işlemler tesis ettiği dikkate alındığında, yapılan düzenlemelerden terör örgütleri ile anlayış ve davranış birliği içinde olanların kamu gücünü örgüt hedefleri doğrultusunda kullanmalarını engellemek üzere kamu görevinden çıkarılmalarının murad edildiği anlaşılmaktadır. Zira, FETÖ/PDY özelinde daha belirgin şekilde ortaya çıktığı üzere illegal yapılar önce bireysel sonra da örgütsel boyutta kamu gücünü yasal görünümlü yöntemlerle elde etmekte, böylece anlayış ve davranış birliği içinde olduğu grup, örgüt veya yapıya şu veya bu şekilde menfaat sağlarken diğer bireyler aleyhine işlem ve eylemde bulunmaktadırlar.
15 Temmuz 2016 gecesinde olduğu gibi Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerinin gerçek ve yakın bir tehlike altına girdiği durumlarda Anayasa ve Uluslararası Hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde alınan tedbirlerin ve bu tedbirlerin yargısal denetiminin nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz etmektedir.
1) Kamu Görevinden Çıkarılma İşleminin Olağanüstü Tedbir Olma Niteliği: Yargısal denetimi yapılan işlem, bir disiplin işlemine dayanmamaktadır, bu nedenle disiplin cezası verilmesinde uygulanması gereken usul ve prosedürlerin, bakılmakta olan dava bakımından uygulanması mümkün değildir. Esasen, kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği sırada, disiplin soruşturması açılması, soruşturmacı görevlendirilmesi, savunma alınması gibi olağan dönem hukuki güvenlik unsurlarının uygulanma imkanı da yoktur. Nitekim, Danıştay 5. Dairesi'nin 04/10/2016 tarih E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında KHK’da öngörülen kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirilmiştir.
Öte yandan; kamu görevinden çıkarılanların, hem Anayasa Mahkemesi hem de AİHM tarafından etkili başvuru yolu olarak kabul edilen, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvurabilmeleri ve başvurunun reddi halinde, bakılmakta olan davada olduğu gibi yargısal denetim yolunun açık olması, mahkeme safhasında ilgililer tarafından her türlü delil ile savunma yapılabilmesi ve çekişmeli yargılama usulü kurallarının yerine getirilmesi nedeniyle; davacının, tesis edilen işleme karşı etkili başvuru yoluna sahip olduğu ve süreç içerisinde savunma hakkının bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
2) İltisak ve İrtibat Kavramları: Anayasa Mahkemesince; iltisaklı kavramının kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramının ise bağlantılı anlamına geldiği belirtilmiş, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamlarının yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumda olduğu, iltisak ve irtibat kavramları açısından yapılacak değerlendirmenin ise kişilerin cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece kişinin kamu görevine iade edilmesinin uygun olup olmadığı yönünden yapılacak bir incelemeden ibaret olacağı vurgulanmıştır. (E:2018/89, K:2019/84, T:14.11.2019, P:30, R.G 13.02.2020 / 31028) Dairemizce başlangıçtan bu yana iltisak ve irtibat kavramı, "anlayış ve davranış birliği içinde birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, eylemlerini; bir grubun, örgütün ya da yapının bireysel iletişim, yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları, işaretleri, talimatları ve yönlendirmeleri çerçevesinde belirleme" şeklinde tanımlanmaktadır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi kararlarında; kamu görevinden veya meslekten çıkarma tedbirinin uygulanması için mutlaka terör örgütü ile, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle kişi arasında bağ kurulmasının zorunlu olmadığı, devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulunca karar verilen yapı, oluşum veya gruplarda bağ kurulmasının yeterli olduğu, söz konusu bağın da "sübut" derecesinde ortaya konulması şartının aranmadığı vurgulanmaktadır. (Başvuru No:2016/29354, T:4/4/2018, Prg.66)
Böylece iltisak ve irtibat halinin tespitinde ceza mahkemesi kararlarında, savcılık iddianamelerinde ve kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda, tanık ve gizli tanık ifadelerinde, idari soruşturma dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin dikkate alınması ve incelenmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Zira suç isnadına yönelik incelemede varlığı (subutiyeti) ortaya konulmuş olmasına karşın suçlu sayılma için yeterli görülmeyen kimi madde olay, olgu ve tespitlerin iltisak ve irtibat için yeterli görülmesi mümkündür.
(B) Davacının Durumunun Değerlendirilmesi:
1- Ceza Yargılaması: UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacı hakkında "PKK terör örgütüne üye olma" suçundan Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2007/510 sayılı esasında yapılan ceza yargılamasında; delil yetersizliği gerekçesiyle davacının beraatine karar verildiği ve kararın temyiz edilmeden kesinleştiği, terör örgütü üyeliği suçundan yargılanmasına konu olay yönünden "basit yaralama" suçundan Diyarbakır 7. Asliye Ceza Mahkemesinin E:2010/45 sayılı esasında yapılan ceza yargılamasında; anılan suçtan mahkumiyetine karar verildiği ancak mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakıldığı, "PKK terör örgütünün propagandasını yapmak" suçundan yapılan soruşturmada Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:2007/1944 sayılı dosyasında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, "Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalafet" suçundan açılan davanın ise Diyarbakır 13. Asliye Ceza Mahkemesinin E:2019/336 sayılı esasında derdest olduğu anlaşılmış olup belirtilen ceza yargılamalarında elde edilen delillerin de dikkate alınarak davacının kamu görevinden çıkarılma nedeni olan irtibat ve iltisak hallerinin var olup olmadığının işbu davada ortaya konulması gerekmektedir.
2- Deliller:
a) İdari Değerlendirme Bilgisi: Diyarbakır Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosunun 11/11/2016 tarihli ve 25289 sayılı yazısı ekinde bulunan ve 667 sayılı KHK'nın 4/1-e maddesi uyarınca Diyarbakır Valiliğinin 07/11/2016 tarihli ve 24820 sayılı kararı ile oluşturulan Kurulun 11/11/2016 tarihli ve 929/1 sayılı kararında; davacının Diyarbakır’daki belediyelerde görev yapan ve PKK/KCK terör örgütüne iltisak ve irtibatı olduğu yönünde değerlendirmede bulunulduğu ve karar eki listede ismine yer verilerek kamu görevinden çıkarılması teklif edilmiştir.
b) İstihbari Bilgiler: Dava konusu Komisyon kararında; "davacının 2007-2017 yılları arasında PKK/KCK terör örgütünün ve gençlik yapılanmalarının eylem ve etkinliklerine katılan şahıslar arasında olduğu" yönünde istihbari bilgi bulunduğu belirtilmektedir.
c) Adli Soruşturma/Kovuşturma Bilgileri: Dosyadaki ve UYAP kayıtlarındaki bilgilere göre, davacı hakkındaki adli soruşturmalar ve ceza yargılamalarında davacıya isnat edilen aşağıdaki fiillere yer verilmiştir:
- Diyarbakır X1 Yurdunda 05/11/2017 tarihinde Gerçekleşen Olay: Davacının basit yaralama suçundan yargılandığı ceza davasına konu olayda; Dicle Üniversitesi İlahiyat Fakültesi 3. Sınıf öğrencisi (B.M.)'nin şikayeti üzerine başlatılan soruşturmada, müştekinin şikayetinde; saat 00:30'da Yurt mescidinde iken 3 bayanın yanına gelerek ".... Derneği tarafından 24 saat içinde yurdu terk etmesine dair karar alındığını, bu kararı tebliğ etmek için geldiklerini" belirttiklerini, aralarında tartışmada kendisine "Türkçe dilini kullanarak buradakilerin kafasını bulandırıyorsun", gibi sözler söyledikten sonra "kendilerinin görevinin verilen kararı tebliğ etmek olduğunu, bundan sonra olacaklardan sorumlu olmadıklarını" söyleyerek yanından ayrıldıklarını, ertesi gün saat 21:00 sıralarında yurda geldikten sonra odasına aralarında davacının da bulunduğu 9-10 kişilik bayan grubunun geldiğini, kendisine "Neden hala burdasın?" dediklerinin, yurttan ayrılmayacağını söylediğinde; (D.A.)'nın "Biz Apocu gençliğiz, burda sen dini kullanarak Türkçülüğü aşılıyorsun, burda zamanında dini kullanarak bir sürü kürdü öldürdünüz" dediğini, kandilde dağıttığı şekerleri kast ederek "İnsanları şekerle kandırıyorsun", "Biz seni barındırmayız" şeklinde laflar ettiğini sonra gruptakilerin hep bir ağızdan "Gideceksin burdan!" dediklerini, (D.A.)'nın "Bakma biz 9-10 kişi geldik istersek 200 kişi toplayarak geliriz" dediğini, kendisinin yurttan ayrılmayacağını söylemesi üzerine (D.A.)'nın "Yemin ederim okul da yurt ta umurumda değil yarın burda görürsem seni öldürürüm" diyerek tehdit ettiğini, grubun kendisini duvara sıkıştırdığını ve darp ettiğini beyan ettiği ve grup içindeki şahıslar arasında davacıyı da teşhis ettiği, Diyarbakır 7. Asliye Ceza Mahkemesinin E:2010/45 sayılı esasında yapılan ceza yargılamasında da; .... Derneğinin, PKK terör örgütünün gençlik yapılanması olan Komalen Ciwan'a bağlı illegal gençlik yapılanması YÖGEH isimli oluşum içerisinde, PKK terör örgütü adına pankart açma, bildiri dağıtma, öğrencilere baskı ve şiddet uygulama, örgüt elebaşı (A.Ö.)'yü sahiplenmek ve ve desteklemek, örgüt propagandasını yaparak örgüte eleman kazandırma ve taban oluşturma faaliyetleri için PKK terör örgütünün talimatları doğrultusunda kurulduğu tespiti yapılarak söz konusu eylemin PKK terör örgütünün korkutucu gücünden yararlanılarak gerçekleştirildiği belirtilmiş, davacının da anılan grup içerisinde yer alarak davacıyı kasten yaraladığı gerekçesiyle mahkumiyetine karar verildiği ancak hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı görülmektedir.
- 20/03/2007 Tarihli Nevruz Kutlaması Olayı: Davacının "PKK terör örgütüne üye olma" suçundan Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2007/510 sayılı esasında yapılan ceza yargılamasında; 20/03/2007 tarihindeki nevruz kutlamasına katıldığı, halay çeken grupla birlikte oynadığı, "kinem kürdinem" adlı şarkıya kısmen eşlik ettiği, "kinem, kinem" şeklinde bağırarak oynadığı, grupla birlikte alkışlarla tempo tutarak"İsyan ateşi yanar yüksek yaylalarında, isyan ateşi yanar yüksek dağlarında" şeklinde slogan attığı, grubun şarkı içerisinde bazen "kinem apocinem (biz kimiz, apocuyuz)"şeklinde sözler sarf ettiği, davacının grup içerisinde ancak sırtı dönük olarak görüntülendiği şeklinde tespit bulunduğu anlaşılmaktadır.
- 05/04/2007 Tarihli PKK Terör Örgütü Elebaşının Doğum Gününü Kutlama Olayı: Davacının "PKK terör örgütüne üye olma" suçundan Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2007/510 sayılı esasında yapılan ceza yargılamasında; davacının PKK Terör Örgütü Elebaşı (A.Ö.)'nün doğum günü bahanesiyle toplanan grup içerisinde yer aldığının, "doğum gününüz kutlu olsun" şeklindeki sloganlara yer yer alkışla tempo tuttuğunun tespit edildiği belirtilmektedir.
Uyuşmazlıkta; yukarıda belirtilen delil ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının PKK/KCK terör örgütü ile iltisak ve irtibat ilişkisinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda; dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalı idarenin istinaf isteminin KABULÜNE, Ankara 21. İdare Mahkemesince verilen 20/09/2019 tarihli ve E:2018/1246, K:2019/1429 sayılı kararın KALDIRILMASINA, 2577 sayılı Yasa'nın değişik 45/4. maddesi uyarınca yeniden yapılan inceleme sonucunda DAVANIN REDDİNE,
2- Aşağıda dökümü yapılan Mahkeme aşamasına ait yargılama giderinin davacının üzerinde bırakılmasına,
3- İstinaf aşamasında davalı idare tarafından karşılanan 183,80-TL yargılama gideri ile işbu karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4- Gider avansının kullanılmayan kısmının talep edilmesi halinde derhal, talep edilmemesi halinde karar kesinleştikten sonra davalı idareye resen iadesine,
2577 sayılı Yasa'nın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştaya temyiz yolu açık olmak üzere, 02/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
İstinaf dilekçesinde ileri sürülen hususlar, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)