İSTEMİN ÖZETİ: .... Valiliği tarafından 25/08/017 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ".... İli Elazığ Karayolu Elektronik Denetleme Sistemi Alım İşi" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirketin, 684 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesi ile eklenen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesine istinaden kamu ihalesine katılamayacağından bahisle iki (2) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 17/10/2017 tarihli ve 7089 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; .... Valiliği tarafından 25/08/2017 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ".... İli Elazığ Karayolu Elektronik Denetleme Sistemi Alım İşi" ihalesi üzerine bırakılan davacı şirketin, 684 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesi ile eklenen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesine istinaden kamu ihalesine katılamayacağından bahisle iki (2) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin .... Valiliğinin yazılı talimatı doğrultusunda 14/09/2017 tarihinde .... İl Emniyet Müdürlüğünce yapılan araştırma inceleme neticesinde, FETÖ/PDY terör örgütü tarafından kullanılan "...." isimli mesajlaşma programını kullandığının tespit edildiği, davacı şirketin sahibi Yunus Mısır hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından başlatılan 2018/21843 sayılı soruşturma kapsamında .... adına kayıtlı olan hat ile "bylock" isimli programın yüklendiği kullanıcısının eşi olduğundan bahisle "kovuşturmaya yapılmasına yer olmadığına" karar verildiği, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçlamasıyla yürütülen soruşturmalarda izlenilen yöntem, maddi ve manevi olarak aranılan koşullar, elde edilen deliller ve bu delillerin değerlendirilmesi, ceza hukukunun genel prensip ve disiplinleri ile içtihatları kapsamında hukuki sonuca bağlanmasına karşın, eldeki davanın ise, idare hukunun genel ilke, prensip ve içtihatları yönünden irdelenerek sonuca bağlanması gerektiği, dosya kapsamında mevcut olan Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, şirket sahibi hakkında verilen, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla yürütülen soruşturmalar sonucu, delil elde edilemediği gerekçesiyle verilmiş kararlar olduğu başka bir anlatımla, söz konusu ''kovuşturmaya yer olmadığına dair karar'' ''silahlı terör örgütüne üye olma'' suçlamasına yönelik olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında verildiği, oysa ki, eldeki davanın Terör örgütlerine iltisak yahut bunlarla irtibatı yönünden irdelenmesi ve hukuki sonuca bağlanmasının gerektiği, bu durumda tespit edilmesi gereken zorunlu husus, “üyelik” veya “mensubiyet” halleri değil, “iltisak” ya da “irtibat” şeklinde olması yeterli olacağı, gerek Ceza Mahkemeleri ve gerekse Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından verilmiş olan kararların, İdare Mahkemelerince, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi sırasında dikkate alınacağı kimi durumlar söz konusu olmakla birlikte, görülmekte olan davada da olduğu gibi, her zaman iptal davalarının sonucunun mutlak anlamda doğrudan belirleyicisi olmadığını da vurgulamak ve bu nedenden dolayı da, her iki durumun birbirinden ayrı tutulması gerektiği, buna göre, yukarıda ayrıntıları detaylı bir şekilde açıklandığı üzere, davacı şirket sahibi adına kayıtlı olan hat ile "bylock" isimli programın yüklendiği kullanıcısının eşi olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 11/(g) maddesi kapsamında aranılan irtibat ve iltisak koşulları, davacı yönünden oluşmuş durumda olduğundan, yukarıda belirtilen tüm anlatım, açıklama ve mevzuat hükümleri dikkate alındığında, dava konusu yasaklama işleminde, hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak Ankara 3. İdare Mahkemesi'nce verilen 24/09/2019 tarih ve E:2018/1648, K:2019/1678sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; .... Valiliği tarafından 25/08/017 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ".... İli Elazığ Karayolu Elektronik Denetleme Sistemi Alım İşi" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirketin, 684 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesi ile eklenen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesine istinaden kamu ihalesine katılamayacağından bahisle iki (2) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 17/10/2017 tarihli ve 7089 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun; "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında; "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: (...) g) bendinde; (Ek: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.", Son fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." hükmü getirilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen "g" bendinin, Anayasa Mahkemesine; kamu ihalelerine katılmanın engellenmesiyle kişilerin diledikleri alanda çalışma ve sözleşme yapamayacakları, gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılmasının yasaklanmasının sözleşme özgürlüğüne müdahale oluşturduğu, iltisak ve irtibat kavramlarının içeriğinin belirsiz ve öngörülemez olduğu, hangi somut eylemlerin bu kapsamda değerlendirileceğini ortaya koyan hiçbir düzenlemenin ya da açıklığın bulunmadığı, kanunla düzenlenmesi gereken hususların alt düzenlemelere bırakılmasının yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 7., 13., ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek, iptali için yapılan başvuru sonucu, Anayasaya aykırılık sorunu değerlendirilmiş ve Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile; "32. Dava konusu kural terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde kamu ihalelerine katılamayacaklarını öngörmektedir.
33. Kural, olağanüstü hâlin ikanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmakla birlikte olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu nedenle kurala ilişkin incelemenin Anayasa'nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.
34. Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir" denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan çalışma ve sözleşme hürriyetin güvence altına alınmıştır.
35. Kural, terör örgütlerine iltisakı yahut irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacaklarını öngörmek suretiyle çalışma ve sözleşme hürriyetini sınırlamaktadır.
36. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" denilmiştir. Buna göre çalışma ve sözleşme hürriyetine sınırlama getiren düzenlemelerin, Anayasa'da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması, kanunla yapılması ve ölçülü olması gerekir.
37. Anayasa'nın anılan maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen nedenlere bağlı olarak sınırlanabileceği öngörülmüş ise de bu, düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların mutlak olduğu ve bunların hiçbir şekilde sınırlanamayacağı anlamını taşımamaktadır. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin sınırını oluşturur. Bir başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa'nın bütünü içerisindeki anlama göre belirlenmesi gerekir.
38. Anayasa'nın 5. maddesinde demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Terörle mücadele ederek kişilerin ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamanın devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler kapsamında kaldığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle millî güvenliğin sağlanması amacıyla ve sözleşme hürriyetine sınırlama getirilmesi mümkündür.
39. Kaldı ki kamu ihalelerine katılım, işin doğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabi olabilir. Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi ve idari faaliyetlerin yürütülmesi bakımından büyük önem arz eden kamu ihalelerinin belirli şartlar ve buna uygun usuller ile gerçekleştirilmesi bir zorunluluktur. Bu kapsamda ihalelere katılacak kişiler için malî, teknik, mesleki yeterlik yanında güvenlik koşullarının da belirlenmesi kaçınılmazdır.
40. Millî güvenlik kuşkusuz kamu ihalelerine katılım yönünden işin doğasından kaynaklanan bir sınırlama sebebi olarak değerlendirilebilir. Bu kapsamda terör örgütleri ile irtibat ve iltisakı tespit edilenlerin kamu ihalelerine katılmamasını öngören kuralın millî güvenlik amacı ile öngörüldüğü ve anayasal anlamda meşru bir amaç taşıdığı söylenebilir. Belirtilen amaca yönelik olarak kanun koyucu tarafından idari önlemler öngörülebileceği açıktır.
41. Öte yandan Anayasa'nın 13. maddesi kapsamında çalışma ve sözleşme hürriyetini sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin bulunması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
42. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa'nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koyucu önlem içermesi gerekir (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 04/05/2017, § 153). Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 04/05/2017, § 154). Dolayısıyla Anayasa'nın 13. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa'nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
43. Kuralla terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı bulunan gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacakları öngörülmekte olup kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan ibareler genel kavram niteliğinde olmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 sayılı kararında belirtilen nedenlerle bunların kategorik olarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.
44. Anayasa'nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.
45. Millî güvenlik bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişilen kamu ihalelerine katılamamalarını düzenleyen kural kanun koyucu tarafından getirilen idari bir önlem niteliğindedir. Bu çerçevede millî güvenliğin sağlanması amacıyla kuralda öngörülen sınırlamaların elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.
46. Bununla birlikte idari önlemlere başvurulabilmesi bu önlemler bakımından sınırsız bir yetkiye sahip olunması anlamını taşımamaktadır. Kural, terör örgütleriyle iltisaklı yahut irtibatlı olma bakımından Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimi esas almakta; bu yönde bir bildirim yapılması halinde kişilerin otomatik olarak kamu ihalelerine katılamaması veya ihale dışı bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Kişiler hakkında ortaya çıkan bu sonuç belli bir süreyle de sınırlı değildir. Ayrıca kuralın, bu konuda yapılacak yargısal denetimin de etkinliğini sınırlayabilecek şekilde düzenlendiği ve yargısal süreçte idari işlem denetlenirken ihaleye katılacak gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı olduğu konusunda ilgili kolluk biriminin bildiriminin bulunup bulunmadığıyla sınırlı bir denetim yetkisi verdiği anlaşılmaktadır.
47. Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimin kural olarak ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu kapsamdaki değerlendirmeye esas alınan olay ve olguların istihbarî nitelikte olması kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle kamu ihalelerini gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemlerle ilgili yargısal denetim daha da önemli hâle gelmektedir. Ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayama zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarınca yapılacak değerlendirmenin otomatik sonuç doğurması ile idarelere ve idari işlemi denetleyecek mahkemelere gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapma yetkisinin verilmemesi, söz konusu bildirimlerin doğruluğunu denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesis etme imkânını önemli ölçüde sınırlamaktadır. Kanun'da anılan yetkinin kuralın getiriliş amacına uygun olarak kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olası keyfilikleri önleyecek yasal güvencelere de yer verilmediği görülmektedir.
48. Belirli bir süreyle sınırlı olmayan ve kamu ihalelerini yapan idareler ile bu işlemleri denetleyecek mahkemelere kural olarak değerlendirme yapma imkânı vermeyen düzenlemenin yukarıda belirtilen sonuçları dikkate alındığında çalışma ve sözleşme hürriyetine yönelik orantısız bir sınırlama getirdiği sonucuna varılmıştır.
49. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa'ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.
50. Kural Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kural, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa'nın 2. ve 7. maddeleri yönünden incelenmemiştir." gerekçesiyle iptal kararı verilmiştir.
Bu durumda, dosya içerisinde mevcut olan bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılan hukuki değerlendirme sonucunda davanın reddine karar verilmiş ise de; Anayasa Mahkemesince verilen ve 13.02.2020 tarih ve 31038 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan iptal kararı üzerine dava konusu işlemin yasal dayanağının ortadan kalktığı görülmekle, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜ ile Ankara 3. İdare Mahkemesi'nce verilen 24/09/2019 tarih ve E:2018/1648, K:2019/1678 sayılı kararın KALDIRILMASINA; 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin İPTALİNE; aşağıda dökümü yapılan, mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 811,70.-TL yargılama giderinin ve yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 2.590,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacı tarafa verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde istinaf başvurusunda bulunan tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay ilgili Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere, 05/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)