(657 S. K. m. 59, 68, 76) (5393 S. K. m. 51) (Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik m. 5, 6, 20) (Belediye Zabıta Yönetmeliği m. 9, 17, 40, 49)
İSTEMİN ÖZETİ: Açıktan atama suretiyle 14/01/2013 tarihinde davalı idare bünyesinde ..... olarak göreve başlayan davacı tarafından, 657 sayılı Yasa'nın 76. maddesi uyarınca, 28/12/2017 tarihinden beri yürüttüğü …….görevinden alınarak, Mali Hizmetler Müdürlüğü'nde boş bulunan 5. dereceli tahsildar kadrosuna atanmasına ilişkin 20/05/2019 tarih ve 263 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada; "...Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve davacının ilk olarak atandığı ..... görevinin istisnai memurluklar içerisinde sayılmış olması ve davacının görev yaptığı ..... ve ..... herhangi bir sınav, yeterlilik veya nitelik şartına bağlı olmaksızın takdiren atandığı dikkate alındığında, bu kadrolarda görev yapmanın diğer memurluklara naklen atanma durumunda herhangi bir sınıf için kazanılmış hak doğurmayacağı, istisnai memuriyetlere atama yapılması veya bu görevden alınma konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu ve idarenin söz konusu takdir yetkisini ortadan kaldıracak bir şekilde belirli bir kişiyi bu görevlerden birine ataması hususunda zorlanamayacağı açıktır. Bu durumda, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde davacının istisnai memurluk kadrosundan memuriyete atanan daha sonra da …… görevine takdiren atanan davacının …… görevinden alınarak Mali Hizmetler Müdürlüğü'nde boş bulunan 5. dereceli tahsildar kadrosuna atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır." gerekçesiyle davanın reddine ilişkin Aydın 1. İdare Mahkemesinin 27.11.2019 gün ve E:2019/401, K:2019/934 sayılı kararının; Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20. maddesinin b bendinde mahalli idarelerde ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabi tutulmadan atama yapılabileceğinin hükme bağlandığı, bu bağlamda öncesinde müdür olarak atamasında herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı iddiasıyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davaya konu atama işlemi ile hukuka aykırı işlemin hukuka uygun hale getirildiği, yerel mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, açıktan atama suretiyle 14/01/2013 tarihinde davalı idare bünyesinde ..... olarak göreve başlayan davacı tarafından, 657 sayılı Yasa'nın 76. maddesi uyarınca, 28/12/2017 tarihinden beri yürüttüğü h..... görevinden alınarak, Mali Hizmetler Müdürlüğü'nde boş bulunan 5. dereceli tahsildar kadrosuna atanmasına ilişkin 20/05/2019 tarih ve 263 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 76. maddesinde, kurumların, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilecekleri öngörülmüştür.
Aynı Kanunun, "istisnai memurluklar"ı düzenleyen59. maddesinin 1.fıkrasında, bu Kanun'un atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabileceği belirtilmiş; atama yapılabilecek görevler arasında, "....."ne de yer verilmiş; anılan maddenin2. fıkrasındaise, 1. fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarda herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı,bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemlerinin yürümekte devam edeceği belirtilmiştir.
İstisnai memurlukların ve bu memurluklarca yürütülen hizmetlerin özelliğini dikkate alan yasa koyucu, anılan Kanunun "İstisnai memurluklara atanmada aranacak şartlar" başlıklı 60. maddesinde, kuruluş kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak koşuluyla 48. maddede yazılı genel koşullara sahip olmayı bu memuriyetlere atanmak için yeterli saymıştır.
Öte yandan, 04/07/2009 günlü, 27278 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in -davacının ..... olarak atandığı ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle-5. maddesinde, müdürlük görevinin, görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında olduğu; "Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar'' başlıklı 6. maddesinde, görevde yükselme sınavında başarılı olmak ve son müracaat tarihi itibarıyla, 5. maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl çalışmış olmak gerektiği; "Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar'' başlıklı7. maddesinde, müdür kadrosuna atanabilmek için, 657 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak, fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak, ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak gerektiği; "Hizmet grupları arasında geçişler" başlıklı20. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde ise, bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanların, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan “yönetim”, “araştırma, planlama ve savunma hizmetleri” gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilecekleri düzenlenmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 14/01/2013 tarihinde açıktan atama yoluyla Nazilli Belediye Başkanlığı'nda ..... olarak göreve başlayan davacının, 24/03/2014 tarihinde ..... olarak atandığı, 28/12/2017 tarihinde ise h..... görevine atandığı, hukuk işleri görevini yürütmekte iken dava konusu 20/05/2019 tarihli işlem ile Mali Hizmetler Müdürlüğü'nde boş bulunan 5. dereceli tahsildar kadrosuna atanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, 657 sayılı Kanun'un 59. maddesi uyarınca ..... olarak atanan davacının atandığı bu görevin kendisi için kazanılmış bir hak teşkil etmediği anılan maddede açık olarak belirtilmiş olmakla birlikte, sonrasında atandığı ..... ve h..... görevlerine hukuka uygun olarak atanıp atanmadığı, bu görevlerin kendisi için kazanılmış hak teşkil edip etmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Bu bakımdan öncelikli olarak davacının 24/03/2014 tarihinde ..... görevine atanması işlemi değerlendirildiğinde;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 68. maddesinin (B) bendinde,
"Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama" yapılabilir.
Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,
hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.
..." düzenlemesi yer almıştır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 51. maddesinin 3. fıkrasında,"Belediye zabıta teşkilâtının çalışma usûl ve esasları, çalışanların görev ve yetkileri, memurluğa alınması için taşımaları gereken nitelikler, alacakları meslek içi eğitim, görevde yükselme, meslekten çıkarılma, giyecekleri kıyafet ve savunma amaçlı olarak kullanacakları aletler ile zabıta teşkilâtında hizmet gereklerine göre oluşturulacak birimler, İçişleri Bakanlığının görüşü alınarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Belediye, bu yönetmeliğe aykırı olmamak üzere ek düzenlemeler yapabilir." hükmüne yer verilmiştir.
04/07/2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, müdür kadrosu, görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında sayılmış; 21. maddesinde, zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin, ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği hükmüne yer verilmiş; bu hükme paralel olarak da Yönetmelik ekinde yer alan Belediye, Bağlı Kuruluşları ve Mahalli İdare Birliklerinde teknik öğrenim gerektiren müdürlükler (EK-1/A) ile diğer müdürlükleri (EK-2/A) gösteren listelerde ..... kadrosuna yer verilmemiştir.
Bu bakımdan, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca davacının doğrudan ..... görevine atanmasının mümkün olmadığı görülmektedir.
Diğer yandan, 11/04/2007 tarih ve 6490 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye Zabıta Yönetmeliği'nin "Görevde Yükselme Esasları" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasında, zabıta daire başkanı ve ..... dışındaki kadrolara atanabilmek için gereken şartlar belirtilmiş, 2. fıkrasında ise "Belediyeler, atanılacak görevin niteliği itibariyle aranacak hizmet sürelerini, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi hükümlerine göre değerlendirerek kendi kurumlarında ve diğer kurumlarda geçen hizmet sürelerini dikkate alarak belirlerler. Bu sürelerin en az iki yılının zabıta teşkilatında geçmiş olması şarttır. Ancak, yeni kurulan belediyeler ile görevde yükselmeyle ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde en az iki yıl çalışmış olmak şartı aranmaz." düzenlemesine yer verilmiştir.
Belediye Zabıta Yönetmeliği'nin 9., 17., 40. ve 49. maddelerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onikinci Dairesinin 20/04/2010 tarih ve E:2007/2180, K:2010/2167 sayılı kararıyla; anılan Yönetmeliğin 17. maddesi yönünden, 5393 sayılı Kanun'un 51. maddesinde görevde yükselmenin Yönetmelikle düzenleneceğinin öngörülmüş olması karşısında, dava konusu 17. maddenin, idarenin kendisine Kanun ile verilen düzenleme yapma yetkisi kapsamında getirilen bir düzenleme olduğu, ayrıca içeriği itibarıyla da üst hukuk normlarına aykırılık teşkil etmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Anılan kararın temyiz edilmesi üzerine dava konusu Yönetmeliğin 17. maddesi yönünden Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12/12/2013 tarih ve E:2010/2799, K:2013/4540 sayılı kararıyla; Belediye Zabıta Yönetmeliği'nin 17. maddesinin 1. fıkrasında, zabıta şube müdürü, zabıta amiri ve zabıta komiserinden ayrı olarak zabıta daire başkanı ve zabıta müdürünün görevde yükselmenin dışında tutulduğu, ancak aynı maddenin son fıkrasında, "Belediyeler, atanılacak görevin niteliği itibariyle aranacak hizmet sürelerini, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi hükümlerine göre değerlendirerek kendi kurumlarında ve diğer kurumlarda geçen hizmet sürelerini dikkate alarak belirlerler. Bu sürelerin en az iki yılının zabıta teşkilatında geçmiş olması şarttır."ibaresine yer verildiği, böylece zabıta daire başkanı ya da ..... olarak atanacak kişilerin de hizmet süreleri yönünden 657 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (B) bendinde yer alan şartları taşımaları yanında ayrıca en az iki yıl zabıta teşkilatında çalışmış olmaları gerektiğinin düzenlendiği açıklaması eklenmek suretiyle Daire kararının onanmasına karar verilmiştir. Bu karara yönelik kararın düzeltilmesi istemiyle yapılan başvuru ise, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/04/2015 tarih ve E:2014/5104, K:2015/1043 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Bu kapsamda, ..... kadrosuna atanacakların görevde yükselme sınavına tabi tutulamayacağı açıktır. Ancak, ..... kadrosuna atanabilmek için atanacak kişinin hizmet süreleri yönünden 657 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (B) bendinde yer alan şartları taşımaları yanında ayrıca en az iki yıl zabıta teşkilatında çalışmış olması gerekmektedir.
Dosyada mevcut hizmet belgesi ve diğer belgelerin incelenmesinden, davacının ilk olarak 14/01/2013 tarihinde ..... olarak kamu hizmetine girdiği ve zabıta teşkilatında herhangi bir çalışması olmadan 24/03/2014 tarihinde ..... olarak atandığı görüldüğünden, 657 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (B) bendi ile Belediye Zabıta Yönetmeliği'nin 17. maddesinine yer alan şartları haiz olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıda içeriğine yer verilen mevzuat düzenlemelerine göre, davacının ..... görevine atanmasının mümkün olmadığı halde bahsi geçen göreve hukuka aykırı olarak atandığı görüldüğünden, daha önce yerine getirdiği bu görev nedeniyle herhangi bir kazanılmış hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının 28/12/2017 tarihinde ..... görevine atanması işlemi değerlendirildiğinde;
Olayda, öncesinde ..... olarak 6 aydan fazla görev yapan davacının, ..... olarak görev yapmakta iken Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin yukarıda metnine yer verilen 20. maddesinin c bendi uyarınca 28/12/2017 tarihinde h..... görevine atandığı anlaşılmaktadır. 04/07/2009 günlü, 27278 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in -davacının ..... atandığı tarihteki hali ile- 7. maddesinde, ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak gerektiği belirtilmiş ve ..... görevi de ekli (2) sayılı listede sayılmıştır. ..... kadrosunda iken ..... atanan davacının anılan 7. maddede sayılan kadrolarda çalışmadığı açıktır.
Öte yandan, müdür kadrosuna atanabilmek için atanacak kişinin hizmet süreleri yönünden 657 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (B) bendinde yer alan şartları taşıması gerekmekte olup, davacı 4. dereceli bir kadro olan h..... görevine atandığı 28/12/2017 tarihinde yaklaşık 5 yıl kamu hizmetinin bulunduğu ve 8 yıllık hizmet zorunluluğunu da karşılamadığı görülmektedir.
Bu durumda, 14/10/2013 günlü işlemle ..... olarak atanan davacı, her ne kadar, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 20. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında, altı (6) aydan fazla ..... görevini yürüttüğünden bahisle, görevde yükselmeye tabi bir kadro olan h..... görevine, sınav şartı aranmaksızın 28/12/2017 günlü işlemle atanmışsa da; anılan madde kapsamında, görevde yükselmeye tabi bir kadroya sınavsız atanabilmek için, bu Yönetmelik'te belirtilen diğer şartların sağlanması gerektiğinden, davacının, müdürlük görevine atanabilmek için gerekli olan 7. maddede sayılan kadrolarda calışmış olma şartı ile 657 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (B) bendinde yer alan 8 yıllık hizmet zorunluluğu şartını taşımadığı halde müdürlük kadrosuna atanmasına ilişkin işlemin de hukuka aykırı olarak tesis edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 günlü, E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararıyla, "İdarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği; ancak, belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün (dava açma süresi) içinde kabil olduğu ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğine karar verilerek sakat işlemin, bundan yararlanan lehine kazanılmış bir hak doğurmasa da, bunun kişiler için doğurduğu subjektif etki ve sonuçlarının korunması gerektiği" sonucuna varılmıştır.
Söz konusu İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında belirtilen hallerin, hatalı terfi veya intibak üzerine yapılan ödemelerin geri alınmasına ilişkin süre istisnaları olduğu açıktır. Zira, hukuka aykırı işlemin geri alınmasında herhangi bir süre sınırı bulunmamakta olup, İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında da işlemin geri alınmasına ilişkin bir süre öngörülmemiştir.
Bu durumda, davacının mevzuatla belirlenen şartları taşımadığı halde hem ..... görevine hemde h..... görevine atanmasına ilişkin işlemlerin, hukuka aykırı olarak tesis edilmiş işlemler olduğu gözetildiğinde, yürütmekte olduğu h..... görevinden -zaman sınırlaması olmaksızın- her zaman alınabileceği açık olduğundan, ..... alınarak kadro derecesine uygun olarak 5. dereceli tahsildar kadrosuna atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sonucu itibariyle Dairemizce de hukuka uygun bulunan Aydın 1.İdareMahkemesinin27.11.2019 gün ve E:2019/401, K:2019/934sayılı kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istinaf talebinin yukarıda yer verilen gerekçe ile reddine, istinaf aşamasında yapılan 216,10-TL yargılama giderinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, yersiz alınan 54,40-TL istinaf karar harcının talebi halinde ilgili tahsil dairesince, posta gideri avansından artan kısmın ise Mahkemesince re'sen ilgilisine iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45/6. ve 46. maddeleri uyarınca kesin olarak,08/10/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)