İSTEMİN ÖZETİ: Antalya İli, Muratpaşa İlçesi, Çağlayan Mahallesi, 11184 ada, 1 sayılı parselde yer alan Efe Sitesi'nin 1/200 ölçekli vaziyet planında 24 m'lik yola cepheli bahçe duvarı kısmının iptal edilmesi talebinin reddine vakî 17.07.2019 tarihli, E.16918 sayılı Muratpaşa Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü işleminin ve 1/200 ölçekli vaziyet planındaki 24 m'lik yola cepheli bahçe duvarı kararının iptaline karar verilmesi talebiyle açılan davada, "sitenin 1,20 metre olan ön bahçe duvarının kaldırılabilmesi ve bu minvalde vaziyet planının değiştirilebilmesi için mevzuat uyarınca kat maliklerinin tamamının muvakati gerektiğinden, kat maliklerinin tamamının muvafakati alınmadan yapılan başvurunun reddine yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine dair verilen Antalya 4 üncü İdare Mahkemesi'nin 19.06.2020 tarih ve E: 2019/750, K: 2020/385 sayılı kararının; davacı vekilince, vaziyet planının yaya kaldırımına ve ana yola cepheli kısmında bulunan ön bahçe duvarı görünümünün ve çiziminin mevzuata aykırı olduğu, vaziyet planının inşaat ruhsatının alındığı tarihteki yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu, davacının zemin katta bulunan işyerinin duvar nedeniyle müşteri kaybına uğradığı, yerel mahkemece eksik incelemeye dayalı karar verildiği, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla istinaf yolu ile kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 2 nci İdarî Dava Dairesi'nce, dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü;
3194 sayılı İmar Kanunu'nun "İnşaat, Tamirat Ve Bahçe Tanzimi İle İlgili Tedbirler Ve Mükellefiyetler" başlıklı,
- 34/4 üncü maddesinde, "Zemin katlarda, dükkan yapılmasına müsaade edilen yapılarda, yaya kaldırımı ile aynı seviyedeki ön bahçeleri yayaya açık bulundurulacak, yayaların can emniyetini tehlikeye düşürecek duvar ve manialar yapılamaz" hükmüne,
- 34/5 inci maddesinde, "Bu gibi yerlerde ve parsel hudutlarına merdiven yapılması zarurî hallerde rıht yüksekliği 0,15 metreden fazla olamaz" hükmüne yer verilmiş, anılan Kanun'un "Bina Ön Cephe Hattı İle Yol Arası Ve Tabii Zeminin Kazılması" başlıklı,
- 35/2 nci maddesinde, "Her ne sebeple olursa olsun evvelce ön bahçeleri yaya kaldırımı seviyesinden 0.50 metreden daha aşağıda teşekkül etmiş bulunan binalarla bu gibi arsaların sahipleri, gelip geçenlerin emniyetini temin etmek üzere, yol kenarına yönetmelikle belirtilen veya civarın karakterine göre ilgili idarece tespit edilen şekilde bahçe duvarı veya parmaklık yapmaya ve gereken emniyet tedbirlerini almaya mecburdurlar" hükmüne yer verilmiştir.
(Dava konusu vaziyet planının onaylandığı tarihte yürürlükte olan) 21.01.1985 tarih ve 18916 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'nin "Bahçe Duvarları" başlıklı,
- 55/1 inci maddesinde, "Bahçe duvarlarının yüksekliği, binaların yol tarafındaki cephe hatlarının önünde (0.50) m. yi, gerisinde ise (2.00) m. yi geçemez. Ayrıca üzerlerine yükseklikleri (1.00) m. yi aşmayan parmaklık yapılabilir" hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden;
1) Davacının A Blok olarak vasıflandırılan yapı kitlesinin zemin katında bulunan iki adet dükkanın önünde bulunan bahçe kısmından sonra parsel sınırına yapılan bahçe duvarı nedeniyle yoldan geçenlerin dükkana doğrudan gelemedikleri, bu durum nedeniyle daha az gelir elde edildiği, bahçe duvarının kaldırılması halinde dükkan müşterisinin artacağından bahisle Efe Sitesi'nin 1/200 ölçekli vaziyet planındaki 24 m'lik yola cepheli bahçe duvarı kısmının iptal edilmesi talebiyle idareye müracaat ettiği, davacının bu talebinin idarece reddedildiği;
2) 24 m'lik yola cepheli bahçe duvarının davacı dükkanları cephesindeki kısmının vaziyet planından çıkarılması talebinin reddine vakî işlem ile 1/200 ölçekli vaziyet planındaki 24 m'lik yola cepheli bahçe duvarı kararının iptaline karar verilmesi talebiyle açılan davada ilke derece mahkemesince "sitenin 1,20 metre olan ön bahçe duvarının kaldırılabilmesi ve bu minvalde vaziyet planının değiştirilebilmesi için mevzuat uyarınca kat maliklerinin tamamının muvakati gerektiğinden, kat maliklerinin tamamının muvafakati alınmadan yapılan başvurunun reddine yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği;
3) Davanın reddine vakî ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.
a. Hukukî sorun,
Uyuşmazlık, kısmen yola cepheli olan ve aynı zamanda zemin katı dükkan olarak kullanılan kesimde yer alan bahçe duvarının kaldırılması talebine ilişkindir. Dolayısıyla davacı, dükkan kesimine bahçe duvarı yapılmamasını, yapılan duvarın da kaldırılmasını talep etmektedir.
Bu davanın, bahçe duvarının hiç yapılmaması, tamamen kaldırılması talebiyle açılmış olmasına istinaden, davada dükkan kesimine bahçe duvarı yapılıp yapılamayacağı meselesinin ve şayet duvar yapılması zorunluysa bu duvarın özelliklerinin ne olacağının incelenmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
Dava konusu işlemin hukuka uygun olup olmadığının açıklığa kavuşturulabilmesi için, evvela dava konusu vaziyet planının ve bu bağlamda vaziyet planındaki bahçe duvarı detaylarının ele alınması; ardından yola cepheli olan dükkanların bulunduğu yapıların kain olduğu parsellere bahçe duvarı yapılması şartlarının ele alınması; bilahare uyuşmazlığa konu davacıya ait dükkanlar bakımından bahçe duvarı yapılma şartlarının mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
b. Bahçe duvarı yönünde vaziyet planının incelenmesi,
- Yol kotu üzeri 14 ve yol kotu altı 1 olmak üzere toplam 15 katlı, 26 ünite mesken ve 2 ünite dükkan olacak şekilde imal edilmesi planlanan yapı için 31.12.1998 tarihinde yapı ruhsatı düzenlendiği;
- Parselin dört kenarının imar yollarına cepheli olduğu;
- Yapı ruhsatına esas 1/200 ölçekli vaziyet planında yapı kitlesinin A ve B blok olmak üzere iki bloklu olarak tasarlandığı, yapıların parselin kuzeyine konumlandırıldığı, ilaveten vaziyet planında parsel üzerindeki yollara, havuza, otoparka vd donatılara yer verildiği;
- Davacının A Blok olarak vasıflandırılan yapı kitlesinin zemin katında bulunan iki adet dükkanın maliki olduğu; dükkan cephelerinin 30-35 derece açıyla 24 m enkesitli yola dönük, 55-60 derece açıyla parsel içerisine dönük şekilde vaziyet planında gösterildiği;
- Vaziyet planında parselin kuzeyinden bir adet, güneyinden bir adet, doğusundan bir adet, batısından bir adet olmak üzere parsel (bahçe) girişine, parselin doğusundan ve batısından birer adet olmak üzere otopark girişine yer verildiği;
- Vaziyet planında parsel girişleri haricinde parsel sınırlarına bahçe duvarı planlandığı; vaziyet planındaki 1/20 ölçekli duvar çizimine göre parsel çevresine yapılacak bahçe duvarı ölçü detayının tabiî zeminden itibaren 1.00 m yüksekliğinde 20 cm genişliğinde planlandığı, planda duvarın üzerine harpuşta öngörüldüğü, anlaşılmaktadır.
c. Yola cepheli olan dükkanların bulunduğu yapıların kain olduğu parsellere bahçe duvarı yapılması şartlarının incelenmesi,
Dava konusu vaziyet planının, 31.12.1998 tarihli yapı ruhsatı kapsamında hazırlanmış olmasına istinaden, vaziyet planının hukuka uygunluğunun incelenmesinde, bu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Öte yandan; İmar Kanunu'nun konuya ilişkin hükümlerinin ise, hem vaziyet planının onaylandığı tarihte hem de davanın açılığı tarihte yürürlükte olduğu, dolayısıyla İmar Kanunu'ndaki hükümler bakımından olay özelinde bahçe duvarlarına ilişkin hükümlerde bir değişikliğin mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
İmar Kanunu ile işlem tarihinde yürürlükte olan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği hükümlerine göre, binaların bahçe duvarı ile çevrelenmesi bakımından farklı durumların söz konusu olduğu görülmektedir. Buna göre,
- Ön bahçesi, yaya kaldırımı seviyesinden 50 cm'den daha aşağıda teşekkül etmiş binalarda bahçe duvarı vb yöntemlerle gelip geçenlerin emniyetini temin edecek tedbirlerin alınmasının zorunlu olduğu;
- Zemin katlarda dükkan yapılmasına müsaade edilen yapılarda, yaya kaldırımı ile aynı seviyede bulunan ön bahçelerde, yayaların can emniyetini tehlikeye düşürecek duvar ve maniaların yapılamayacağı,
- Ancak ön bahçesi yaya kaldırımıyla aynı seviyede olmayan ve ön bahçeyle kaldırım üst kotu arasındaki farkın 50 cm'nin altında olduğu yerlerdeyse vaziyet planıyla bahçe duvarı yapılmasının öngörülebileceği, şayet bu yerlerde vaziyet planıyla (veya projeyle) bahçe duvarına yer verilmişse bahçe duvarı yapılmasının zorunlu olduğu; bu nitelikteki bahçe duvarının kat malikleri kurulu kararıyla (muvafakatle) kaldırılabileceği, anlaşılmaktadır.
d. Dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun incelenmesi,
Binaların bahçe duvarı ile çevrelenmesine ilişkin mevzuat hükümleri gereği,
=> Ön bahçesi yaya kaldırımı seviyesinden 50 cm'den daha aşağıda teşekkül etmiş binalarda bahçe duvarı yapılacağı;
=> Ancak zemin katı dükkan olan yapılarda, ön bahçe ile yaya kaldırımının aynı seviyede olması şartıyla duvar yapılamayacağı,
=> Zemin katı dükkan olan yapılarda ön bahçe ile yaya kaldırımı aynı seviyede değilse, keza bu yapıların ön bahçesi yaya kaldırım seviyesi arasındaki fark 50 cm'den daha az ise, bu durumda vaziyet planında (veya projede) yer almak suretiyle bahçe duvarının yapılacağı anlaşılmaktadır. Buna göre,
- Davacının dükkanlarının yer aldığı ön bahçe seviyesi yaya kaldırım seviyesinden 50 cm aşağıda teşekkül etmişse bahçe duvarı yapılmasının zorunlu olduğu;
- Davacının dükkanlarının yer aldığı ön bahçe seviyesi yaya kaldırım seviyesi ile aynı seviyedeyse (eşitse) dükkan cephesine bahçe duvarı yapılamayacağı;
- Davacının dükkanlarının yer aldığı ön bahçe seviyesi yaya kaldırım seviyesi ile aynı seviyede (eşit) olmamakla birlikte, ön bahçe seviyesi ile yaya kaldırım seviyesi arasındaki fark 50 cm'den daha azsa, vaziyet planında yer almak suretiyle bahçe duvarının yapılabileceği, bu yapımın mevzuata uygun olmasının gerektiği, fakat bu nitelikteki yerlerde bahçe duvarının tamamen kaldırılmasının kat malikleri kurulu kararına bağlı olduğu açıktır.
Dolayısıyla bahçe duvarının yapılıp yapılamayacağını belirleyen ilk unsurun ön bahçe kotu ile kaldırım kotu olduğu görülmektedir. Dosya kapsamında dükkanların bulunduğu bahçenin kotu ile yaya kaldırımı kotuna ilişkin verilerin mevcut olmaması, keza dava konusu dükkanların yer aldığı bahçe kotu ile yaya kaldırımı kotunun ölçümü işinin özel ve teknik bilgi gerektiren bir husus olmasına istinaden, Dairemiz'in 03.06.2021 tarih ve E: 2020/2734 sayılı ara kararıyla istinabe suretiyle mahallinde keşif icrasına ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş; bilirkişi olarak bir adet harita-kadastro uzmanlık alanından görevlendirme yapılarak bilirkişiden parsele ilişkin muhtelif hususların yanında "Davacının maliki olduğu belirtilen 1 ve 2 no'lu bağımsız bölümlerin kotu ile, bu bağımsız bölümlerin cephe aldığı yol kenarındaki yaya kaldırımı kotunun kaç cm olduğu; 1 ve 2 no'lu bağımsız bölümlerin kotu ile bu bağımsız bölümlerin cephe aldığı yol kenarındaki yaya kaldırımı kotu arasında kot farkı olup olmadığı, varsa kaç cm kot farkı olduğu" hususlarında teknik açıklama istenilmiştir.
Bilirkişi raporunda ön bahçe kotu ile yaya kaldırımı kotu ölçümleri neticesinde kaldırım kotunun (+)27 cm olduğu, bahçe kotunun ise (-)10 cm olduğu belirtilmiştir.
Bu ölçüm sonuçlarına göre dükkanların yer aldığı ön bahçe seviyesi yaya kaldırım kotu ile bahçe kotu arasında 37 cm farkın bulunduğu ve bu fark nedeniyle bahçe ile yaya kaldırımının aynı seviyede bulunmadığı, bahçe duvarının tamamen kaldırılabilmesi (buraya hiç bahçe duvarı yapılmaması) için gereken bahçe kot seviyesiyle kaldırım kot seviyesinin aynı olma şartının sağlanmamasına istinaden davacının dükkanlarının cepheli olduğu kısımdaki bahçe duvarlarının tamamen kaldırılmasının hukuken mümkün olmadığı görülmektedir.
Ancak davacının vaziyet planındaki duvarın hukuka aykırı olduğuna dair iddiaya da yer vermesine istinaden, vaziyet planındaki şekli ve fiilen inşa edilen duvar yönünden de hukuka uygunluk incelemesi yapılması gerekmektedir. Vaziyet planının onayı tarihinde yürürlükte olan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'nin 55/1 inci maddesinde, binaların yol tarafındaki cephe hatlarındaki bahçe duvarlarının yüksekliklerinin 50 cm'yi geçemeyeceği, duvarın üzerine 1 m'yi aşmayan parmaklıklar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Dava konusu vaziyet planında ise bahçe duvarının 1 m olarak belirlendiği, imalatın da bu kapsamda 1 m olarak yapıldığı; bahçe duvarının bu cephede Yönetmelik gereği 50 cm'yi aşmaması gerekirken vaziyet planında 50 cm'nin üzerinde duvar çizimi yapılmasında ve fiilî imalatta 50 cm'nin üzerinde duvar inşaasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; dava konusu işlemlerin hukuka aykırılığına dair bu kararın, dükkanların cephe aldığı kesime hiç bahçe duvarı yapılmayacağı anlamına gelmediği, zîra yukarıda izah edildiği üzere zemin katı dükkan olan yapıda dükkan kesimine bahçe duvarı yapılmaması şartlarından olan ön bahçe kotunun ve kaldırım kotunun aynı seviyede olması şartının davacı dükkanlarının cepheli olduğu bahçe bakımından sağlanmadığı, bu nedenle davacının dükkanlarının bulunduğu kesim de dahil olmak üzere bahçe duvarı ile parselin çevrilebileceği, ancak bahçe duvarının en fazla 50 cm ve üzerine de en fazla 1 m demir parmaklık yapmak suretiyle imal edilebileceği tabiîdir.
Bu itibarla; davanın reddine dair ilk derece mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.
Hüküm;
Açıklanan nedenlerle;
1) Davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE, Adana 4 üncü İdare Mahkemesi'nin 19.06.2020 tarih ve E: 2019/750, K: 2020/385 sayılı kararının KALDIRILMASINA ve dava konusu işlemlerin İPTALİNE;
2) İlk derece mahkemesi yargılama giderlerinin KALDIRILMASINA ve davadaki haklılık durumu dikkate alınarak;
Davacı tarafından gerçekleştirilen ilk derece aşamasına (250,40 TL) ve istinaf aşamasına ilişkin (1483,20 TL) toplam 1.733,60 TL tutarındaki yargılama giderinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca duruşmasız işler için belirlenen 2.550,00 TL tutarındaki vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine;
3) Artan avansın istinaf başvurusunda bulunan davacıya iadesine;
4) 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun 45/6 ncı maddesi mucibince kanun yolu kapalı ve kesin olmak üzere,
12.01.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)