İSTEMİN ÖZETİ: İdari yargı hakim adayı olarak görev yapmakta iken 689 sayılı KHK ile meslekten ihraç edilen davacı tarafından, Adana Barosu Levhası'na avukat olarak yazılmak için yapmış olduğu başvurunun kabulüne yönelik Adana Barosu Yönetim Kurulu'nun 13.09.2018 tarihli kararının, kaldırılarak baro levhasına yazılma talebinin reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 12.10.2018 tarih ve 9087 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada; 689 sayılı Kanun Hükmünde kararname kapsamında alınan tedbirin sadece idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hakim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, diğer taraftan bu durumun yargının kurucu unsurlarından olan ve esasen kamu hizmeti niteliğinde bulunan avukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyeceği anlaşıldığından, 689 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden ihraç edilen ve 1136 sayılı Kanun'un 16. maddesinin atıf yaptığı aynı Kanun'un 5. maddesi gereğince avukatlığa kabulde engel hali bulunan davacının Adana Barosu Levhasına yazılma isteminin kabul edilmemesinde kamu yararı ve avukatlık hizmetinin gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 23/01/2020 gün ve E:2019/1374, K:2020/153 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava; İdari yargı hakim adayı olarak görev yapmakta iken 689 sayılı KHK ile meslekten ihraç edilen davacı tarafından Adana Barosu levhasına avukat olarak yazılmak için yapmış olduğu başvurusunun kabulüne yönelik Adana Barosu Yönetim Kurulu'nun 13.09.2018 tarihli kararın kaldırılarak baro levhasına yazılma talebinin reddine ilişkin 09.11.2018 tarih ve 42967 sayılı Adalet Bakanlığı işlemi ile onaylanan Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 12.10.2018 tarih ve 9087 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendinde, "Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış; anılan maddenin 3. fıkrasında ise; "Birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği " hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; İdari yargı hakim adayı olarak görev yapmakta iken 689 sayılı KHK kapsamında görevinden çıkarılan ve hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik suçlarından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/36315 esasına kayden ceza soruşturması yürütülen davacının baro levhasına yazılma talebinin kabulüne ilişkin Adana Barosu Yönetim Kurulunun 13.09.2018 tarihli kararının kaldırılarak Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 12.10.2018 tarih ve 9087 sayılı kararı ile talebin reddine karar verildiği, söz konusu kararın Adalet Bakanlığının 09.11.2018 tarih ve 42968 sayılı işlemiyle onaylanması üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddenin 3. fıkrasında, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verileceği hükme bağlanmış olmasına karşın, kovuşturmanın kapsamı ile ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ve bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.
Kovuşturma kavramının 1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesindeki, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur: a) (Değişik : 23/1/2008-5728/326 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, .....Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. ...." düzenlemesi doğrultusunda neleri kapsadığı hususu önemlidir. Kanun kapsamında "kovuşturma" ibaresi 5, 59, 69, 107, 137, 138, 139,140, 141, 142, 143, 144, 157, 159, 161, 173. maddeleri gibi birçok yerde kullanılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında;
Ceza, disiplin ve icraya ilişkin konularda kovuşturma kavramının kullanıldığı,
59. maddesindeki " ..Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır..." düzenlemesi kapsamında soruşturma safhasından savcılık aşamasının anlaşılmaması gerektiği,
"Disiplin İşlem ve Cezaları" başlıklı Onuncu Kısmın Savunma hakkı başlıklı 137. maddesinde "Avukatlar hakkında yapılacak kovuşturmalarda, isnat olunan hususun avukata açıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve bu savunma için en az on günlük bir süre tanınması zorunludur." düzenlemesi bulunduğu, savunma hakkına ilişkin bu düzenlemenin disiplin hukuku ile ilgili olduğu, ceza muhakemesine ilişkin bir düzenleme olmadığı, "Kovuşturma yetkisi ve eksik üyelerin tamamlanması" başlıklı 139. Maddesinde "Kovuşturmanın dayandığı şikayet veya ihbarın vaki olduğu yahut Cumhuriyet savcısının kovuşturma isteğinde bulunduğu veya kovuşturmaya esas teşkil eden eylem veya davranışın re'sen haber alındığı tarihte avukat hangi baronun levhasında yazılı ise, disiplin kovuşturmasına karar verme ve kovuşturmayı yürütme yetkisi o baroya aittir... " düzenlemesi uyarınca Cumhuriyet savcısının kovuşturma isteği sonrasında baro yetkisinde disiplin sürecinin başlatıldığı, savcının kovuşturma isteğinin ceza muhakemesine ilişkin bir husus olmadığı,
"Kovuşturma" kavramının, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2. Maddesindeki "..Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre.." tanımından farklı ve daha kapsamlı bir şekilde kullanıldığı açıktır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun, "Ceza kovuşturmasının disiplin cezalarına tesiri" başlıklı 140. Maddesinde, "Avukat hakkında başlamış olan ceza kovuşturması, disiplin işlem ve kararlarının uygulanmasına engel olmaz. Şu kadar ki, disiplin işlem ve kararına konu teşkil edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturması, ceza davasının sonuna kadar bekletilir. Bu halde yönetim kurulunun isteği üzerine disiplin kurulu, avukatın işten yasaklanmasına yer olup olmadığı hakkında 153 ve 154 üncü maddeler uyarınca bir karar vermek zorundadır. Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatle sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması, o eylemin ceza kanunları hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır. Baro yönetim kurulları hükümlülükle sonuçlanan bir ceza davasının konusunu teşkil eden eylemlerden dolayı ayrıca disiplin kovuşturması açmak zorundadırlar." düzenlemesi uyarınca ceza mahkemelerinde dava açılması ve ceza kovuşturması başlatılması kavramlarının birbirinden farklı olduğu, ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki süreci de kapsadığı, ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı,
"İşten Yasaklama" başlıklı 153. maddesi uyarınca, avukatlar hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılması halinde disiplin kurulu kararıyla, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabileceği, "İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller" başlıklı 154. maddedeki hallerde avukatların işten yasaklanmaları zorunlu olduğu, Anayasa Mahkemesinin 1/3/1985 tarih ve E. 1984/12, K. 1985/6 sayılı Kararı ile iptal edilene kadar belli suçlardan hakkında kamu davası açılmış olması halinin zorunlu yasak kapsamında bulunduğu, bu doğrultuda ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki süreci de kapsadığı, ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı,
Geçici 1. Maddesinde belirtilen hallerde avukatlar hakkında ayrıca ceza kovuşturmasının yapılacağının belirtildiği, doğrudan iddianame düzenlenemeyeceği, iddianamelerin soruşturma neticesine göre tanzim edilebileceğinin açık olması karşısında burada da ceza kovuşturmasının ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı,
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendinin ilk halinin de, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. Aday hakkında kamu görevlerinden yasaklanmayı gerekli kılabilecek bir suçtan ötürü kamu davası açılmış bulunuyorsa, avukatlığa kabul isteği yerine getirilmeyip dava sonucunun beklenmesi zorunludur. Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." şeklinde düzenlendiği,
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (mülga) ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu arasında da tanımlara ilişkin farklılıklar olduğu, daha önceki usul kanununda açık bir tanımı yokken 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda "Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre" olarak tanımlandığı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 19/3/1969 tarihli olması karşısında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girmesi öncesinde de kovuşturma kavramının kullanıldığı, kovuşturma ibaresine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda belirtilen anlamın yüklenmesi halinde disiplin ve icraya ilişkin konularda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda kovuşturma kavramının anlamını yitireceği,
Belirtilen düzenlemeler ve değerlendirmeler kapsamında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda kovuşturma kavramının bu kanuna münhasır bir anlam içerecek şekilde kullanıldığı, bu doğrultuda ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki soruşturma sürecini de kapsadığı, ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı açıktır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendi kapsamında hakkında kovuşturma bulunanlar hakkında idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Olayda; Dava dosyasının ve Uyap kayıtlarının incelenmesinden davacı hakkında "Fetö/PDY Silahlı Terör Örgütün Üye Olma" suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının E:2016/36315 sayısında kayıtlı ceza soruşturmasının bulunduğunun tespiti nedeniyle Dairemizin 12.11.2020 tarih ve E:2020/278 sayılı ara kararı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından söz konusu soruşturma hakkında karar verilip verilmediğinin sorulması üzerine, davacı tarafından eklenen ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun 05.11.20120 tarihi ve E:2016/36315 CBS soruşturma dosyası sayılı yazılarından, soruşturmanın devam ettiği anlaşıldığından, adı geçene isnat edilen fiilin niteliği, baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, ceza soruşturmasının beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmış olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 23/01/2020 gün ve E:2019/1374, K:2020/153 sayılı kararının sonuç olarak kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, davacının istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan gerekçeyle REDDİNE, istinaf safhasındaki yargılama giderlerinin başvuruda bulunan üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasında fazladan yatırılan 54,40-TL karar harcının ve posta gideri avansından artan miktarın istinaf isteminde bulunana iadesine, 2577 sayılı Yasanın 45/6. maddesi uyarınca kesin olarak 19/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendinde, "Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış; anılan maddenin 3.fıkrasında ise; "Birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verileceği " hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, İdari Yargı hakim adayı olarak görev yapmakta iken 689 sayılı KHK ile meslekten ihraç edilen davacının Adana Barosu levhasına avukat olarak yazılması istemiyle başvuruda bulunduğu, ilgilinin Adana barosuna kaydının yapılmasına ilişkin Baro Yönetim Kurulu'nun 13/09/2018 tarihli ve kararının kaldırılarak baro levhasına yazılma talebinin reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 12/10/2018 tarih ve 5087 sayılı kararının Adalet Bakanlığının 09/11/2018 tarih ve 42968 sayılı işlemi ile onaylanması üzerine davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda Adana Barosu levhasına yazılmak için, başvuran davacı tarafından hakkında "Fetö/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2016/36315 sayısına kayden ceza soruşturması yürütüldüğü belirlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 2/e maddesine göre "soruşturma; Kanuna göre yetkili merciilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre, 2/f maddesinde ise Kovuşturma; İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre olarak tanımlanmıştır.
Yukarıda açıklanan Kanun hükmü avukatlığa alınma istemi hakkındaki kararın bekletilmesini; ilgili hakkında kanunun 5/1-a maddesinde yazılı olan, Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süre ile hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından biri sebebi ile kovuşturma açılmış olması şartına bağlamıştır.
İlgili hakkında belirtilen Savcılıkça soruşturma başlatıldığı görülmekle birlikte yürütülen bir ceza kovuşturması olduğu bilgisi bulunmamaktadır.
Bu durumda Anayasa Mahkemesinin 2018/37392 Başvuru Numaralı ve 23/07/2020 tarihli Genel Kurul kararı da doğrultusunda Avukatlık Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan açık hüküm karşısında ilgilinin Baro levhasına yazılmamasına ilişkin kararda bu aşamada hukuka uyarlık bulunmadığından çoğunluk kararına karşıyım. (¤¤)