DAVANIN KONUSU: Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığı'nda sözleşmeli Uzman Erbaş olan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 24/06/2019 tarih ve 17217803-951.04.10-1475375 sayılı işlemin iptali ile mahrum kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Davacının, kaçak sigaraları bilerek ticaret kastıyla bulundurduğu takdir ve sonucuna varıldığından "kaçakçılık" suçunu işlediği sabit görülerek 5607 sayılı Kanunun 3/1-1 maddesi gereğince neticeden 1 yıl 8 ay hapis 6 gün adli para cezası ile cezalandırıldığı ve taktir edilen hapis cezasının Türk Ceza Kanun'un 51'inci maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği, verilen kararın da davacı tarafından 15.06.2016 tarihinde temyiz edildiği ve karar tarihi itibariyle de henüz kesinleşmediği, davacının mahkum olduğu kaçakçılık suçunun 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanun'un 12 inci maddesinin dördüncü fıkrasında "tahdidi" olarak sayılan Uzman Erbaş olabilmeyi engelleyen katalog suçlardan olması ve otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olduğu anlaşıldığından, davacı hakkında güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, Isparta İdare Mahkemesi'nin 26/12/2019tarih ve E:2019/941, K:2019/1729 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF DİLEKÇESİNİN ÖZETİ: Davacı vekili tarafından; kaçakçılık suçunun çocuk yaşta işlendiği, güvenlik soruşturmasının hukuka uygun olmadığı, FETÖ ya da başka terör örgütleri ile bağı olmadığı, çalışma hakkının engellendiği, vatanına hizmet etmek istediği, mağdur edildiği, kazanılmış hakkı bulunduğu, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Mahkeme kararının kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Usul ve yasaya uygun mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü;
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava; Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığı'nda sözleşmeli Uzman Erbaş olan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 24/06/2019 tarih ve 17217803-951.04.10-1475375 sayılı işlemin iptali ile mahrum kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde "....Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; (1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, d) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar." hükmü, 19 uncu maddesinde, "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmü yer almaktadır.
Uzman Erbaş Kanunu'nun 19 uncu maddesine dayanılarak çıkarılan 20.09.2005 gün ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6 ncı maddesinde, " (g) (Değişik: RG-4/2/2017-29969) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak.
ı) (Değişik: RG-21/1/2016-29600) Ayrıca;
1)Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,
2)Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,
3)Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak.
(Değişik fıkra:RG-4/2/2017-29969) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler." düzenlemesi yer almaktadır.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1 inci maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır... Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar, görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmektedir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin amacını düzenleyen 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." kuralına yer verilmiş; 2 nci maddesinde yönetmeliğin kapsadığı personel belirlenmiş; 2011 tarih ve 114-1(c) sayılı Genel Kurmay Başkanlığınca çıkarılan Silahlı İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3. Bölüm, 1. Kısım "Güvenlik Soruşturma ve Arşiv Arşiv Araştırmasının Olumsuz Kabul Edileceği Haller" başlığıyla düzenlenen 13 üncü maddenin birinci fıkrasının (ı) bendinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği durumlar dokuz madde halinde sayılmıştır.
Öte yandan, İnfaz ve koruma memurluğu sınavını kazanan, ancak on sekiz yaşından küçükken işlediği suçun kayıtlarının dikkate alınması suretiyle güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlandığından bahisle ataması yapılmayan bir başvurucunun Anayasa Mahkemesi'ne yaptığı bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi'nce verilen 27/02/2019 tarih ve 2014/7256 Başvuru no'lu kararda özetle; "... Resmi makamlar tarafından muhafaza edilmekte olan, başvurucu hakkında yürütülen ceza yargılamasına dair bilgilerin özel hayata saygı hakkı anlamında kişisel nitelikli veriler olduğu açıktır. Söz konusu kişisel verinin kamu kurumlarıyla paylaşılması ve güvenlik soruşturmalarında kullanılmasının Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu sonucuna varılmıştır...
Aynı şekilde 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinde on sekiz yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği düzenlenmiştir. Buna göre kişilerin on sekiz yaşından küçükken işlediği herhangi bir suça ait kayıtların idari makamlara bildirilmesi hukuken mümkün değildir. ...
Öte yandan somut olayda başvurucunun yazılı ve sözlü sınavı kazandığının ilan edilmiş olduğu, on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan hükme açıkça aykırı şekilde idari makamlara verilmiş olduğu dikkate alındığında özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin bu yönüyle de kanuni dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır...'' değerlendirmelerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının sözleşmeli uzman erbaş olarak Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığı'nda görev yapmaktayken, davalı idare tarafından hakkında yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması kapsamında yapılan ve UYAP sistemine Isparta İdare Mahkemesince aktarılarak taraflar için erişilebilir kılınan istihbari bilgi notunda "5607 sayılı Yasaya Muhalefet (Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu) suçundan 1 yıl 8 ay Hapis 6 gün adli para cezası, hapis cezasının ertelenmesine, 6 gün adli para cezası (120 TL), 2 yıl denetim süresine tabi tutulmasına serbestlik tedbiri uygulanmasına yer olmadığı. (Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesi E:2015/1102; K:2016/652)"şeklinde yapılan tespit ve bilgiler doğrultusunda Arşiv Araştırması ve Güvenlik Soruşturması Değerlendirme Kurulu’nca davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilmesi sonucu sözleşmesinin feshedilmesi üzerine anılan fesih işleminin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı hakkındaki yapılan UYAP incelemesinde Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesi E:2015/1102; K:2016/652sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda 09.06.2016 tarihinde verilen kararla (5607 sayılı Kanuna Muhalefet (Kaçakçılık) ve 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi uyarınca cezasında indirim yapılarak suça sürüklenen çocuk sıfatıyla nihai olarak 1 yıl 8 ay hapis ve 6 gün adli para cezası ile cezalandırıldığı görülmüştür.
Davacının on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği açık olduğundan, kişisel veri niteliğinden olan bu kaydın, güvenlik soruşturması kapsamında ilgili kamu kurumuna verilmesi ve güvenlik soruşturmasında kullanılması hukuka aykırı olduğundan, hukuka aykırı şekilde idari makamlara verilen bu kaydın değerlendirilmesi suretiyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılması, Anayasa'nın 20. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi uyarınca "özel hayata saygı hakkının" ihlali sonucunu doğurmaktadır.
Uyuşmazlıkta, davacı hakkında 18 yaşından küçükken suça sürüklenen çocuk olarak yer aldığı Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesi E:2015/1102; K:2016/652sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda 09.06.2016 tarihinde verilen kararla (5607 sayılı Kanuna Muhalefet (Kaçakçılık) ve 5237 sayılı TCK'nın 62.maddesi uyarınca cezasında indirim yapılarak suça sürüklenen çocuk sıfatıyla nihai olarak 1 yıl 8 ay hapis ve 6 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, suçun işlendiği tarih itibariyle 18 yaşından küçük olan davacı hakkında tesis edilen işleme hukuki değer yükleyerek güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından söz edilmesine hukuken imkan bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı hakkında tesis edilen işlemin, taksirli suçlar hariç diğer suçlar nedeniyle verilmiş hürriyeti bağlayıcı bir cezası bulunmadığı, maddede belirtilen "mahkumiyet" koşulunun gerçekleşmediği, Adli Sicil Kanunu'nun 10/3. maddesi gereğince davalı idareye verilmemesi ve idarece kullanılmaması gereken bir bilgiye, yani 18 yaşından küçükken işlediği suç nedeniyle hakkında verilen karara dayandığı ve 18 yaşından küçükken işlenen bir suçtan dolayı sürekli bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılamayacağı hususu dikkate alındığında, davalı idarece anılan Kanun hükmüne aykırı olarak ve Anayasanın 20. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkı ihlal edilmek suretiyle elde edilen arşiv kaydına dayanılarak tesis edilen işlemde bu yönüyle açıkça hukuka aykırılık bulunduğu, Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, Anayasanın 125. maddesi ile düzenlenen, idarelerin her türlü eylemlerinden ve işlemlerinden doğan zararları tazminle yükümlü tutulduklarına yönelik kural uyarınca, yapılan yargılama ile hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal hakların tahakkuk tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerekmektedir.
Nitekim, Danıştay 12. Daire Başkanlığı'nın 27/11/2019 tarih ve E:2019/4551, K:2019/9243 sayılı kararı da bu yöndedir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle
1-) İstinaf isteminin kabulüne,
2-) Isparta İdare Mahkemesi'nin 26/12/2019 gün ve E:2019/941, K:2019/1729 sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk (hakediş) tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi isteminin kabulüne,
3-) Davacının adli yardım talebi kabul edildiğinden aşağıda dökümü yapılan toplam 562,00-TL yargılama giderinin davalı idareden tahsili için ilgili Defterdarlığa Mahkemesince müzekkere yazılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.040,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4-) Artan posta ücretinin istemi halinde Mahkemesince taraflara iadesine,
2577 sayılı Kanun'un 46/c maddesi uyarınca bu kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 26/11/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)