İstemin Özeti: Davacı tarafından, hakkında yapılan güvenlik ve arşiv araştırması neticesinde güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle silahlı özel güvenlik kimlik kartının (özel güvenlik çalışma izin belgesinin) iptaline dair 07.02.2019 tarihinde tebliğ edilen işlemin iptali istemiyle açılan davanın, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması neticesinde, İstanbul Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonuna sunulan istihbari bilgilerin değerlendirilmesi neticesinde güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı, başta PKK/KCK ve FETÖ/PDY olmak üzere terör örgütlerine veya MGK'ca milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kişilerin kamu güvenliği hizmetlerinin ayrılmaz bir parçası olan ve bu sebeple personel tayininde hassaslık arz eden özel güvenlik alanında çalışmaları engellenerek Anayasa ile kurulan demokrasi düzeninin korunmak istendiği, özel güvenlik, devletin tekelinde genel kolluğun yürüttüğü genel güvenlik hizmetlerinin yanında, bu alanda kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki hizmetler olarak kısaca tanımlanabildiği, bu bağlamda koruma ve güvenlik ihtiyacı dikkate alınarak, güvenlik hizmeti genellikle, özel güvenlik şirketi kurularak ve istihdam edilecek personel eliyle sağlandığı, koruma ve güvenlik hizmetini yerine getirecek personele bu ruhsat/izin verilirken, bulundurulabilecek veya taşınabilecek silah ve teçhizatın azami miktarı ve niteliği de saptandığı, bu tür bir ruhsatlandırma/izin belgesinin yararlandırıcı işlem mahiyetinde olduğu, idarenin, takdir yetkisi olsa da belli kriterler üzerinden hareket etme yükümlülüğü ve ödevi olduğu gerçeği yanında, önceden belirlediği koşullara halel gelmeksizin birtakım sakıncaların önüne geçmek için ve toplumda genel anlayış ve objektif değer yargısı oluşmamış ise idarenin takdir hakkının kullanımını geniş bir çerçevede düşünmek akla aykırı gelmeyeceği, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirildiğinde, davacının yürüttüğü görevin önemi ve özelliği ile belirtilen olguların niteliği göz önünde bulundurulduğunda, idarenin kanunen sahip olduğu takdir yetkisini, özel güvenlik görevinin önem ve özelliğine uygun olarak kullandığı, davacıyı belli bir statüye (statü hukukuna) sokma konusunda takdir yetkisinin geniş ele alınabileceği, bu takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif nedenlerle kullandığına dair herhangi bir bilgi belgenin dava dosyasına sunulmadığı da dikkate alındığında, davacının özel güvenlik kimlik kartı (özel güvenlik çalışma izninin) iptal edilmesine yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddi yolunda İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen 31/10/2019 tarih ve E:2019/863, K:2019/2184sayılı kararın, davacı tarafından; hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kaldırılması ve işin esası hakkında yeniden karar verilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Kararın hukuka uygun olduğu, istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Onuncu İdare Dava Dairesince gereği görüşüldü:
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un "amacı" kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin esas ve usulleri belirlemek olarak belirlenmiş; aynı Kanun'un 7. maddesinde özel güvenlik görevlisinin yetkileri, 8. maddesinde ise silah bulundurma ve taşıma yetkisi düzenlenirken, Kanunun amacına koşut biçimde, yani özel güvenlik hizmetinin "kamu güvenliğini tamamlayıcı niteliği'nin gereği olarak, zor kullanma ve yakala yetkisine yer verilmiştir.
Sözü edilen niteliği, diğer bir ifadeyle genel ve önleyici kolluk biçimindeki kamu hizmetinin tamamlayıcı bir unsur olarak özel güvenlik hizmetini görecek olanların belirlenmesinde yetkili ve görevli idarenin, bu hizmetin niteliği ve gereği olarak, değerlendirme ve takdir yetkisiyle donatıldığında şüphe yoktur.
Nitekim, 5488 sayılı Kanun'un 10. maddesinde özel güvenlik görevlisi olacaklarda aranacak şartlar arasında "güvenlik soruşturmasının olumlu olması"na yer verilmiş; "çalışma izni" başlıklı 11. maddesinde, özel güvenlik görevlisi olarak istihdan edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması, soruşturma sonucu olumlu olanlara özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla çalışma izni verilmesi, ayrıca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenmesi, yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptali edilmesi esası benimsenmiştir.
Diğer yandan, aynı düzenlemeyle "terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatı olduğu tespit edilen kişi"lerin özel güvenli alanında faaliyet yürüten şirket veya birimlerde çalışmaları yasaklanmıştır.
Ancak aktarılan düzenlemelerde "güvenlik soruşturması" ve "arşiv araştırması"nın yönetimi ve kapsamı hakkında bir kurala yer verilmediğinden, bu soruşturma ve araştırmanın, 4045 sayılı Kanun uyarınca yayımlanan "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği" kapsamında tanımlanabileceği açıktır. Sözü edilen Yönetmeliğe göre "arşiv araştırması" kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp, aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup, olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını; "güvenlik soruşturması" ise kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp, aramadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup, bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesi olarak tanımlanmaktadır. Ayrıca bu araştırma ve soruşturmanın, 5188 sayılı Kanun'un açık hükmü karşısında, ilgilinin terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatının olup, olmadığını kapsayacağında da şüphe yoktur.
Bu aşamada, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara "iltisak veya irtibat" kavramının anlamı ve kapsamı üzerinde durulmalıdır.
Ceza yargısının istikrar kazanmış kararlarında açıklandığı üzere, ".. örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için Örgütlenme, Syf.383 vd.) Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olması aranır. (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280) " (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 15/4/2019 tarihli, 2019/2580 sayılı karar.) Yine ayrı kararda, örgütsel faaliyet olarak kabul edilen eylemlerin, sanığın konumu ve kişisel özelliklerine göre sempati ve iltisak boyutunu aşmasının, örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermesinin örgüt üyesi olarak kabul edilmesine ölçüt olarak görüldüğü, ancak konusu suç oluşturmayan fakat örgütün amacına hizmet eden faaliyetlerin ise yardım suçunu oluşturabileceğinin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir.
Buna göre "irtibat ve iltisak" kavramının, örgüt üyeliği suçunu ya da tek başına diğer bir suç eylemini oluşturmamakla birlikte, terör örgütünün veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya grupların hukuk düzeninin izin verdiği kimi faaliyetlerine, örneğin derneklerine üyelik, bağış, vakıflarına veya finansal yapılarına kaynak aktarmak, yayınlarına abonelik gibi, amaçlarının, değerlerinin, ideolojisinin benimsendiğini gösterir biçimde belirli bir devamlık ve yoğunlukta katılımı, bunların yardım suçunu oluşturmayacak biçimde desteklenmesiyle kurulan yakın bir bağı ve ilişkiyi ifade ettiği kabul edilmelidir.
Dolayısıyla bu şekilde bir bağının somut ve hukuken kabul edilebilir bilgi ve belgelerle, dolayısıyla yargı yerince denetlenebilir olgularla ortaya konulması durumunda ilgilinin özel güvenlik görevlisi çalışma izni alamayacağı, almışsa izninin iptal edileceği açıktır.
Nitekim davacının mevcut özel güvenlik kimlik belgesinin hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz değerlendirildiğinden bahisle yenilenmediği ve iptal edildiği, davalı idarenin dosyaya sunduğu bilgi ve belgenin ise davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla irtibat ve iltisakını, varsa katıldığı faaliyetin veya faaliyetlerin içeriği, yeri, zamanı ya da davacının sözü edilen nitelikteki hangi örgüt, yapı, oluşum ve gruplar ve bunların hangi üyeleriyle ilişkili, irtibatlı olduğunu hukuken kabul edilebilir, somut verilerle ortaya koyamadığı, kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp, aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup, olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup, bulunmadığının mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanıp, değerlendirilmediği, davacı hakkında soruşturma veya ceza davası bulunmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, davalı idarece gönderilen "gizli" gizlilik dereceli belgede yer verilen şahsın erkek kardeşinin terör örgütüne müzahir kuruluşta SGK kaydı bulunması halinin ise, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın ''Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar'' başlıklı 38. maddesinin 7. fıkrasında ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 20. maddesinde kurala bağlanan, ''ceza sorumluluğunun şahsiliği'' ilkesi karşısında idarece, belge iptaline dayanak teşkil edebilecek, güvenlik görevlisi olarak görev yapmasına engel ve hukuken geçerli bir nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı hakkında açılmış soruşturma, kovuşturma veya kesinleşmiş bir mahkumiyet bulunmadığı gibi, söz konusu unsurlarla desteklenmiş ve somutlaşmış istihbari bilgiye dayanmadan, eksik ve yetersiz araştırma ve inceleme sonunda erkek kardeşinin durumu nedeniyle davacının özel güvenlik belgesinin yenilenmeyerek iptal edilmesinde, böylece çalışma özgürlüğünden yoksun bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık yoktur.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen 31/10/2019 tarih ve E:2019/863, K:2019/2184 sayılı kararın, kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 633,15 TL yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta gideri için alınan paranın kullanılmayan kısmının kararın kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, fazladan yatırılan 148,60 TL YD İtiraz harcının davacıya iadesine, davalı idarece sunulan "gizli" gizlilik dereceli belgelerin kararın kesinleşmesinden sonra gönderildiği "gizlilik" derecesiyle Mahkemesince davalı idareye iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren otuz (30) gün içinde Danıştaya temyiz yolu açık olmak üzere, 04/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)