İSTEMİN ÖZETİ: …… Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığı emrinde uzman erbaş kursiyeri olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 28.05.2019 tarihli işlemin iptali ile yoksun kaldığı ileri sürülen parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına yol açan bilgi ile aynı doğrultuda olacak şekilde ''Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak'' suçundan açılan adli soruşturmada, Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 10.01.2019 tarihli ve Soruşturma No:2018/16658, Karar No:2019/918 sayılı kararıyla; "...şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, söz konusu terör örgütü adına faaliyette bulunduğuna, söz konusu terör örgütüne himmet ya da başka bir ad adı altında finansal destek sağladığına dair yüklenen suçu işlediğini gösterir dava açmaya yeter kanıt ve emare bulunmadığı..."ndan kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiğinin görüldüğü, bu durumda, davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanmasına yol açan bilgi dolayısıyla ''Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma'' suçundan dolayı yürütülen soruşturmada Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturma yapılmasına yer olmadığı kararı verildiği, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına yol açacak başkaca bir tespitin de bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği, öte yandan, Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca idarenin işlem ve eylemleri nedeniyle sorumlu olması nedeniyle, hukuka ve mevzuata aykırı olan dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi isteminin de kabulü gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali, dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının davalı idare tarafından davacıya ödenmesi yolunda verilen Kütahya İdare Mahkemesinin 26/11/2019gün ve E:2019/356, K:2019/662 sayılı kararının; davalı idare tarafından, idarenin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında ilgili kurumlardan gelen bilgiler ışığında takdir hakkını en uygun adaydan yana kullanma hak ve yetkisine sahip olduğu, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle sözleşmesinin feshedildiği, işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, …. Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığı emrinde uzman erbaş kursiyeri olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 28.05.2019 tarihli işlemin iptali ile yoksun kaldığı ileri sürülen parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesinde; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." kuralına yer verilmiştir.
Anılan kural uyarınca düzenlenerek, 20/09/2005 tarih ve 20942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; "İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak." düzenlemesi,(ı) bendinde; "Ayrıca; 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak, 2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak, 3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak." düzenlemesi, (i) bendinde ise; "Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler." düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmektedir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin amacını düzenleyen1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." hükmü yer almakta ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasında gözetilecek genel ilkeler ve uyulacak genel esaslar hakkında düzenlemelere yer verilmektedir.
Aynı Yönetmeliğin "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar" başlıklı 11 inci maddesinde; "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak: a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı, d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır." hükmü düzenlenmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, …. Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığında sözleşmeli hava piyade uzman onbaşı olarak eğitime başlayan davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; "kendisi paralel devlet yapılanmasının finans kaynaklarından kaynak holding bünyesinde faaliyet gösteren……. Kitap Kır. ve Bü. Mlz. Paz. Tur. ve İc. A.Ş. isimli firmadan 2011-2017 yıllarında SGK kaydının bulunduğu" şeklinde olumsuz not bulunduğundan bahisle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine, anılan sözleşme feshi işleminin iptal ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle istinaf yoluyla incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına yol açan ve "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan dolayı açılan soruşturmada, Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 10.01.2019 tarihli ve Soruşturma No:2018/16658, Karar No:2019/918 sayılı kararında; "...şüphelinin FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü üyesi olduğuna, söz konusu terör örgütü adına faaliyette bulunduğuna, söz konusu terör örgütüne himmet ya da başka bir ad altında finansal destek sağladığına dair, yüklenen suçu işlediğini gösterir dava açmaya yeter kanıt ve emarenin bulunmadığı anlaşılmakla" kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği görülmektedir.
Ancak, güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesi üzerine tesis edilen sözleşme feshi işleminin, cezai işlem olmadığı ve yargısal denetiminin de ceza hukuku ilkelerine göre yapılamayacağı, dava konusu sözleşmenin feshi işleminin sadece ilgilinin bulunduğu veya bulunmak istediği kamu görevini üstlenmesinin, kamu güvenliği ve idarece yürütülen hizmetin gerekleri bakımından uygun görülmemesinden kaynaklandığı, yürütülen kamu görevinin hassasiyeti dikkate alındığında davalı idarenin, çalıştıracağı personeli seçme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu açıktır.
Bu durumda, davacı hakkında güvenlik soruşturması sırasında elde edilen bilgilerin vasıf ve mahiyeti ile davacının yürüteceği görevin önemi ve gerektirdiği nitelikler de dikkate alındığında, idarenin en uygun adayı bulma yönündeki takdir hakkı kapsamında güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilerek, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, Kütahya İdare Mahkemesince verilen 26/11/2019 gün ve E:2019/356, K:2019/662 sayılı kararının kaldırılmasına, DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü gösterilen ve davacı tarafından karşılanan 313,25 TL ilk derece dava yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13 (j) bendi uyarınca davalı idarenin muaf olması nedeniyle istinaf safhasında alınmayan toplam 121,30 TL istinaf başvurma harcının davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, davalı idarece istinaf safhasında karşılanan 73,00 TL istinaf tebligat giderinin ve A.A.Ü.T. uyarınca takdiren 1.700,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretlerinin HMK'nun 333. maddesi uyarınca taraflara iadesine, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 29/04/2020 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)