İSTEMİN ÖZETİ: Davacı idare tarafından, ....'ın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Ankara Barosu Yönetim Kurulunun 28/11/2018 tarih ve 9/105 sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen 07/12/2018 tarih ve 12550 sayılı kararının uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 27/12/2018 tarih ve 55838 sayılı Olur'la geri gönderen davacı Bakanlık tarafından, Bakanlık görüşüne uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 25/01/2019 tarih ve 794 sayılı ısrar kararının iptali istemiyle açılan davada; adı geçene isnat edilen fiilin niteliği, baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, ceza soruşturması sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmış olup, adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 25/09/2019 gün ve E:2019/276, K:2019/1833 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeksizin dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendinde, "Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış; anılan maddenin 3. fıkrasında ise; "Birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. " hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; .... tarafından, Ankara Barosu levhasına avukat olarak yazılma talebiyle başvuruda bulunulması üzerine Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun 28/11/2018 tarih ve 9/105 sayılı kararı ile talebinin kabul edildiği, bu kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 07/12/2018 tarih ve 12550 sayılı kararı ile uygun görüldüğü, davacı Adalet Bakanlığı tarafından; bu kararın, .... hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak Suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2017/2829 sayısına kayden yürütülmekte olan soruşturma bulunduğundan bahisle soruşturma sonucunun beklenilmesi yerine adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği belirtilerek 27.12.2018 gün ve 55838 sayılı işlem ile kararın geri gönderildiği, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulun'nun 25/01/2019 tarih ve 794 sayılı kararı ile ilk kararında ısrar edilmesi üzerine, Adalet Bakanlığı tarafından anılan ısrar kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddenin 3. fıkrasında, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verileceği hükme bağlanmış olmasına karşın, kovuşturmanın kapsamı ile ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ve bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.
Kovuşturma kavramının 1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesindeki, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur: a) (Değişik: 23/1/2008-5728/326 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) (1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, .....Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. ...." düzenlemesi doğrultusunda neleri kapsadığı hususu önemlidir. Kanun kapsamında "kovuşturma" ibaresi 5, 59, 69, 107, 137, 138, 139,140, 141, 142, 143, 144, 157, 159, 161, 173. maddeleri gibi birçok yerde kullanılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında;
Ceza, disiplin ve icraya ilişkin konularda kovuşturma kavramının kullanıldığı,
59. maddesindeki " ..Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır..." düzenlemesi kapsamında soruşturma safhasından savcılık aşamasının anlaşılmaması gerektiği,
"Disiplin İşlem ve Cezaları" başlıklı Onuncu Kısmın Savunma hakkı başlıklı 137. maddesinde "Avukatlar hakkında yapılacak kovuşturmalarda, isnat olunan hususun avukata açıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve bu savunma için en az on günlük bir süre tanınması zorunludur." düzenlemesi bulunduğu, savunma hakkına ilişkin bu düzenlemenin disiplin hukuku ile ilgili olduğu, ceza muhakemesine ilişkin bir düzenleme olmadığı,
"Kovuşturma yetkisi ve eksik üyelerin tamamlanması" başlıklı 139. Maddesinde "Kovuşturmanın dayandığı şikayet veya ihbarın vaki olduğu yahut Cumhuriyet savcısının kovuşturma isteğinde bulunduğu veya kovuşturmaya esas teşkil eden eylem veya davranışın re'sen haber alındığı tarihte avukat hangi baronun levhasında yazılı ise, disiplin kovuşturmasına karar verme ve kovuşturmayı yürütme yetkisi o baroya aittir... " düzenlemesi uyarınca Cumhuriyet savcısının kovuşturma isteği sonrasında baro yetkisinde disiplin sürecinin başlatıldığı, savcının kovuşturma isteğinin ceza muhakemesine ilişkin bir husus olmadığı,
"Kovuşturma" kavramının, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2. Maddesindeki "..Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre.." tanımından farklı ve daha kapsamlı bir şekilde kullanıldığı açıktır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun, "Ceza kovuşturmasının disiplin cezalarına tesiri" başlıklı 140. Maddesinde, "Avukat hakkında başlamış olan ceza kovuşturması, disiplin işlem ve kararlarının uygulanmasına engel olmaz. Şu kadar ki, disiplin işlem ve kararına konu teşkil edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturması, ceza davasının sonuna kadar bekletilir. Bu halde yönetim kurulunun isteği üzerine disiplin kurulu, avukatın işten yasaklanmasına yer olup olmadığı hakkında 153 ve 154 üncü maddeler uyarınca bir karar vermek zorundadır. Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatle sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması, o eylemin ceza kanunları hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır. Baro yönetim kurulları hükümlülükle sonuçlanan bir ceza davasının konusunu teşkil eden eylemlerden dolayı ayrıca disiplin kovuşturması açmak zorundadırlar." düzenlemesi uyarınca ceza mahkemelerinde dava açılması ve ceza kovuşturması başlatılması kavramlarının birbirinden farklı olduğu, ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki süreci de kapsadığı, ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı,
"İşten Yasaklama" başlıklı 153. maddesi uyarınca, avukatlar hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılması halinde disiplin kurulu kararıyla, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabileceği, "İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller" başlıklı 154. maddedeki hallerde avukatların işten yasaklanmaları zorunlu olduğu, Anayasa Mahkemesinin 1/3/1985 tarih ve E. 1984/12, K. 1985/6 sayılı Kararı ile iptal edilene kadar belli suçlardan hakkında kamu davası açılmış olması halinin zorunlu yasak kapsamında bulunduğu, bu doğrultuda ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki süreci de kapsadığı, ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı,
Geçici 1. Maddesinde belirtilen hallerde avukatlar hakkında ayrıca ceza kovuşturmasının yapılacağının belirtildiği, doğrudan iddianame düzenlenemeyeceği, iddianamelerin soruşturma neticesine göre tanzim edilebileceğinin açık olması karşısında burada da ceza kovuşturmasının ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı,
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendinin ilk halinin de, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. Aday hakkında kamu görevlerinden yasaklanmayı gerekli kılabilecek bir suçtan ötürü kamu davası açılmış bulunuyorsa, avukatlığa kabul isteği yerine getirilmeyip dava sonucunun beklenmesi zorunludur. Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." şeklinde düzenlendiği,
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (mülga) ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu arasında da tanımlara ilişkin farklılıklar olduğu, daha önceki usul kanununda açık bir tanımı yokken 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda "Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre" olarak tanımlandığı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 19/3/1969 tarihli olması karşısında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girmesi öncesinde de kovuşturma kavramının kullanıldığı, kovuşturma ibaresine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda belirtilen anlamın yüklenmesi halinde disiplin ve icraya ilişkin konularda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda kovuşturma kavramının anlamını yitireceği,
Belirtilen düzenlemeler ve değerlendirmeler kapsamında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda kovuşturma kavramının bu kanuna münhasır bir anlam içerecek şekilde kullanıldığı, bu doğrultuda ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki soruşturma sürecini de kapsadığı, ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı açıktır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendi kapsamında hakkında kovuşturma bulunanlar hakkında idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Olayda, UYAP kayıtlarından ve soruşturma akıbetine ilişkin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan ara kararının cevabından müdahil .... hakkında, (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2020/36761 sayısına kayden yürütülen soruşturmanın derdest olduğu anlaşıldığından adı geçene isnat edilen fiilin niteliği, baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, ceza soruşturması sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmış olup, adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 25/09/2019 gün ve E:2019/276, K:2019/1833 sayılı karar sonucu itibariyle usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, davalı idare ve müdahilin istinaf başvurularının yukarıda belirtilen gerekçelerle REDDİNE, istinaf safhasındaki yargılama giderlerinin başvuruda bulunanlar üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın istinaf isteminde bulunanlara iadesine, 2577 sayılı Yasanın 45/6. maddesi uyarınca kesin olarak 08/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendinde, "Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış; anılan maddenin 3.fıkrasında ise; "Birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verileceği " hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; .... tarafından, Ankara Barosu levhasına avukat olarak yazılma talebiyle başvuruda bulunulması üzerine Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun 28/11/2018 tarih ve 9/105 sayılı kararı ile talebinin kabul edildiği, bu kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 07/12/2018 tarih ve 12550 sayılı kararı ile uygun görüldüğü, davacı Adalet Bakanlığı tarafından; bu kararın, .... hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak Suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2017/2829 sayısına kayden yürütülmekte olan soruşturma bulunduğundan bahisle soruşturma sonucunun beklenilmesi yerine adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği belirtilerek 27.12.2018 gün ve 55838 sayılı işlem ile kararın geri gönderildiği, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 25/01/2019 tarih ve 794 sayılı kararı ile ilk kararında ısrar edilmesi üzerine, Adalet Bakanlığı tarafından anılan ısrar kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İdare Mahkemesince, Ankara Barosu levhasına yazılmak için başvuran .... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2017/2829sayısına kayden ceza soruşturması yürütüldüğü göz önüne alındığında, isnat edilen fiilin niteliği, baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, adı geçenin baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine ilişkin ısrar kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.
5271 sayılı CMK'nun 2/e maddesine göre "soruşturma; Kanuna göre yetkili merciilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre, 2/f maddesinde ise Kovuşturma; İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre olarak tanımlanmıştır.
Yukarıda açıklanan Kanun hükmü avukatlığa alınma istemi hakkındaki kararın bekletilmesini; ilgili hakkında kanunun 5/1-a maddesinde yazılı olan, Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süre ile hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından biri sebebi ile kovuşturma açılmış olması şartına bağlamıştır.
İlgili hakkında belirtilen Savcılıkça soruşturma başlatıldığı görülmekle birlikte yürütülen bir ceza kovuşturması olduğu bilgisi bulunmamaktadır. Avukatlık Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan açık hüküm karşısında ilgilinin Baro levhasına yazılmasına ilişkin kararda bu aşamada hukuka aykırılık bulunmadığından çoğunluk kararına karşıyım. (¤¤)