İSTİNAF İSTEMİNİN KONUSU: 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair 20.06.2018 tarih ve 2018/20983 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; davacı hakkında kamu görevinden çıkarılmasına yönelik başvurunun reddine dair Komisyon kararında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosuna "ALBATROS" mahlaslı gizli tanığın vermiş olduğu ifade ekinde davacının da isminin bulunduğu ve (5) kodu ile kodlandığı tespitine yer verilmiş ise de; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/176120 soruşturma sayılı dosyasından 07.11.2017 tarihinde verilen karar ile "şüpheli hakkındaki ihbarın somut bir olay veya olguya dayanmadığı, yer, zaman ve kişi bağlantısı içermediği, şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğuna dair hakkında kamu davası açılmasını gerektirir yeterli şüphe bulunmadığı gerekçesiyle davacı hakkında "kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" verildiği, dava konusu işlemde davacının hangi eylemi nedeniyle kodlandığı açıklamasına yer verilmediği; ayrıca, Mahkemelerince yapılan "Ara Kararına" verilen cevabi yazılarda da davacının FETÖ/PDY ile irtibatını iltisakını gösterir somut herhangi bir veriye de rastlanılmadığından "Albatros" mahlaslı gizli tanığın vermiş olduğu dijital listede davacının isminin bulunmasının somut olgu, bulgu, bilgi ya da tanık beyanı olmaksızın hükme esas alınamayacağı, ayrıca davalı idarenin cevabi yazısında, "davacının memuriyete alımı sırasında mülakat heyetinde kamu görevinden çıkarılan üyelerin bulunduğu" açıklamasının da davacının kendi fiilinden südur etmediği, davacı lehine mülakat esnasında hukuka aykırı bir eylem gerçekleştirildiğine dair somut bir tespit ortaya konulmaksızın mülakat komisyonunda bulunan bazı üyelerin kamu görevinden çıkarılması hususunun örgütle irtibatını veya iltisakını ortaya koyan bir tespit olamayacağı değerlendirilmekle, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile en az iltisak veya irtibat derecesinde bağının bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Komisyon kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yönünde Ankara 19. İdare Mahkemesince verilen 12.12.2019 tarihli ve E:2018/6561, K:2019/3552 sayılı kararın kaldırılması istenilmektedir.
İSTİNAF İSTEMİNDE BULUNANIN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, usul yönünden; davanın derdestlik, kesin hüküm ve süreaşımı nedeniyle reddi gerektiği, esas yönünden ise; davacı hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan yürütülen soruşturmada Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 07/11/2017 tarih ve Sor. No:2017/176120, K:2017/86589 sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişse de; Albatros mahlaslı gizli tanık tarafından dijital ortamda sunulan liste ve belgelerde örgüt içindeki konumunun "5" olarak derecelendirilmiş olması, memuriyete giriş kapsamında tabi tutulduğu sözlü sınav komisyonunda bulunan üyelerin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne irtibatı ve/veya iltisakı bulunması nedeniyle HSK tarafından kamu görevinden çıkarılmış olması hususları bir bütün olarak ele alındığında, davacının, örgütün ideolojisi ve stratejisi doğrultusunda hareket ettiği ve FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve/veya irtibatlı olduğu değerlendirildiğinden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu durumda istinaf konusu idare mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAF SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı tarafından, hakkında yapılan yargılamalar, soruşturmalar ve araştırmalar neticesinde FETÖ/PDY örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğuna dair hiçbir delilin ve olgunun bulunmadığının sabit olduğu, bu nedenle davalı idarenin istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesince, davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek ve 2577 sayılı Kanunun değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için; bakılmakta olan davanın niteliği ve davacı hakkında yapılan tespitlerin kamu görevinden çıkarılması için hukuki gerekçe oluşturup oluşturmayacağı hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
(A) Bakılmakta Olan Davanın Niteliği
İdari yargı mercilerinin yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırı ya da bu hükümlerin dışına çıkarak karar vermeleri mümkün değildir. Kanun Hükmünde Kararnameler de idari yargı kararlarına etkileri bakımından yasa gücünde olup idare mahkemeleri KHK'lar ile getirilen kuralları da uygulamak zorundadırlar. KHK'ların şekil ve içerik bakımından Anayasa'ya uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi'nin yetkisindedir.
OHAL döneminde çıkarılan KHK'lar ile davacı gibi kimi kamu görevlileri, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin Milli Güvenliği'ne karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, iltisak veya irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.
KHK ile doğrudan kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin tasarruflar, yasa gücünde işlemler olduğundan idari yargı mercilerince denetlenme imkanı bulunmamaktadır. Süreç içerisinde çıkarılan 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve anılan Komisyon, doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemlerle kamu görevinden çıkarılanların başvurularını karara bağlamakla görevlendirilmiştir. Aynı KHK ile Komisyon tarafından inceleme yapılarak başvurunun reddine veya kabulüne karar verilebileceği, Komisyon'un kararına karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır. Bakılmakta olan dava OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından davacı hakkında verilen kararın idari işlemin unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılmasından ibarettir.
Diğer bir ifadeyle davacının kanun gücünde bir tasarrufla görevinden çıkarılmasından sonra davacı hakkında verilen Komisyon kararının hukuka uygunluğu bakılmakta olan davanın konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, iptal davasına konu Komisyon kararının sebep unsuru incelenirken; terör örgütü olduğuna ve milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen ve bu durumu Yargıtay tarafından hükme bağlanan FETÖ/PDY ile davacının üyelik, iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Anılan örgüt ile sözü edilen çerçevede bir ilişkinin varlığı tespit edildiği takdirde mahkemece, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin kararın, mevzuata aykırı olduğu yönünde hüküm kurma imkanı bulunmamaktadır.
Kamu görevinden çıkarılma - bakılmakta olan dava bakımından ise kamu görevine iade talebinin reddi- gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın "iltisak" ve "irtibat" durumu ceza yargısının alanına girmediğinden, idari yargı yerlerince tespiti gereken hallerdendir. Böylece yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini, bir suç olarak kabul edip, kamu görevinden çıkarılma yanında hapis cezası ve benzeri yaptırımlara bağlamışken, "iltisak" ve "irtibat" hallerini suç isnadı olmaksızın sadece kamu görevinden çıkarma tedbirinin gerekçesi olarak öngörmüştür.
Her kamu görevlisinin az veya çok kamu gücü kullandığı ve bu güç ile vatandaşlar üzerinde etkili işlemler tesis ettiği dikkate alındığında, yapılan düzenlemelerden, Kanun koyucunun, terör örgütleri ile anlayış ve davranış birliği içinde olanların kamu gücü kullanmalarını engellemek üzere kamu görevinden çıkarılmasını murad ettiği anlaşılmaktadır. Zira, FETÖ/PDY özelinde daha belirgin şekilde ortaya çıktığı üzere illegal yapılar önce bireysel sonra da örgütsel boyutta kamu gücünü yasal görünümlü yöntemlerle elde etmekte, böylece anlayış ve davranış birliği içinde olduğu grup, örgüt veya yapıya şu veya bu şekilde menfaat sağlarken diğer bireyler aleyhine işlem ve eylemde bulunmaktadırlar.
15 Temmuz 2016 gecesinde olduğu gibi Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin, demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerinin gerçek ve yakın bir tehlike altına girdiği durumlarda Anayasa ve Uluslararası Hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde alınan tedbirlerin ve bu tedbirlerin yargısal denetiminin nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz etmektedir.
1) Kamu Görevinden Çıkarılma İşleminin Olağanüstü Tedbir Olma Niteliği
Kanun Hükmünde Kararnameler ile doğrudan tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işlemleri, "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası olmayıp bir disiplin işlemine dayanmamaktadır. Bu nedenle disiplin cezası verilmesinde uygulanması gereken usul ve prosedürlerin, bakılmakta olan dava bakımından uygulanması mümkün değildir. Esasen, kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği sırada, disiplin soruşturması açılması, soruşturmacı görevlendirilmesi, savunma alınması gibi olağan dönem hukuki güvenlik unsurlarının uygulanma imkanı da yoktur. Nitekim, Danıştay 5.Dairesi'nin 04/10/2016 tarih E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında KHK’da öngörülen kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirilmiştir.
Öte yandan; kamu görevinden çıkarılanların, hem Anayasa Mahkemesi hem de AİHM tarafından etkili başvuru yolu olarak kabul edilen, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvurabilmeleri ve başvurunun reddi halinde, bakılmakta olan davada olduğu gibi yargısal denetim yolunun açık olması, mahkeme safhasında ilgililer tarafından her türlü delil ile savunma yapılabilmesi ve çelişmeli yargılama usulü kurallarının yerine getirilmesi nedeniyle; davacının, tesis edilen işlem ile ilgili etkili başvuru yoluna sahip olduğu ve süreç içerisinde savunma hakkının kullandırıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
2)Bakılan Davanın Ceza Yargılaması İle İlişkisi
Bakılan dava bir ceza davası değildir. Bu nedenle işlem tesis edilirken ceza hukuku ilkelerinin ve kurallarının uygulanıp uygulanmadığını işbu davada denetleme imkanı yoktur. Diğer bir ifadeyle bu davada 'suç ve suçlu bulunma halleri' değil, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılan kişinin kamu görevine iadesini haklı kılan nedenlerin var olup olmadığı denetlenmektedir.
Bununla birlikte, kimi durumlarda kamu görevinden çıkarılanlar hakkında açılmış ceza davaları bulunabilmektedir. Ceza yargılaması sonunda ilgililerin terör örgütü üyeliği suçundan beraat etmeleri ya da mahkumiyetlerine karar verilmesi mümkündür.
KHK ile kamu görevinden çıkarılan kişi hakkında hiçbir ceza kovuşturmasına başlanılmaması ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olması veyahut ceza yargılaması sonunda beraat kararı verilmesi, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle idari yargı mercileri nezdinde açılan davanın görülmesini engellemeyecektir. Zira, kamu görevinden çıkarılma nedenleri sadece üyelikle sınırlı tutulmamış, ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan iltisak ve irtibat halleri de kamu görevinden çıkarılmanın hukuki gerekçeleri arasında sayılmıştır.
3)İltisak ve İrtibat Kavramları:
Anayasa Mahkemesince; iltisaklı kavramının kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramının ise bağlantılı anlamına geldiği belirtilmiş, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamlarının yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumda olduğu, iltisak ve irtibat kavramları açısından yapılacak değerlendirmenin ise kişilerin cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece kişinin kamu görevine iade edilmesinin uygun olup olmadığı yönünden yapılacak bir incelemeden ibaret olacağı vurgulanmıştır. (E:2018/89, K:2019/84, T:14.11.2019, P:30, R.G 13.02.2020 / 31028) Dairemizce başlangıçtan bu yana iltisak ve irtibat kavramı, "anlayış ve davranış birliği içinde birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, eylemlerini; bir grubun, örgütün ya da yapının bireysel iletişim, yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları, işaretleri, talimatları ve yönlendirmeleri çerçevesinde belirleme" şeklinde tanımlanmaktadır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi kararlarında; kamu görevinden veya meslekten çıkarma tedbirinin uygulanması için mutlaka terör örgütü ile, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle kişi arasında bağ kurulmasının zorunlu olmadığı, devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulunca karar verilen yapı, oluşum veya gruplarda bağ kurulmasının yeterli olduğu, söz konusu bağın da "sübut" derecesinde ortaya konulması şartının aranmadığı vurgulanmaktadır. (Başvuru No:2016/29354, T:4/4/2018, Prg.66)
Böylece iltisak ve irtibat halinin tespitinde ceza mahkemesi kararlarında, savcılık iddianamelerinde ve kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda, tanık ve gizli tanık ifadelerinde, idari soruşturma dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin dikkate alınması ve incelenmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Zira suç isnadına yönelik incelemede varlığı (subutiyeti) ortaya konulmuş olmasına karşın suçlu sayılma için yeterli görülmeyen kimi madde olay, olgu ve tespitlerin iltisak ve irtibat için yeterli görülmesi mümkündür.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, ceza soruşturmasında davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olmasının, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın görülmesini engellemeyeceği gibi ceza hukuku ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların da bu davada incelenme olanağı bulunmamaktadır.
(B) Davacının Durumunun Değerlendirilmesi:
Davacının silahlı terör örgütüne üye olma ve Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçlarını işlediği iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği görülmüştür.
Bu durumda, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler çerçevesinde davacının FETÖ/PDY ile iltisak veya irtibat düzeyinde bir ilişkisinin olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/113543 soruşturma numaralı dosyasında gizli tanık olarak ifadesi alınan "Albatros" mahlaslı gizli tanık tarafından dijital ortamda liste ve belgeler sunulmuş olup, bu liste ve belgeler incelendiğinde, 2013 yılında Adalet Bakanlığının düzenlediği taşra atamalı zabıt katibi, şoför, teknisyen, infaz ve koruma memuru ve sosyolog kadroları için başvuranlar hakkında FETÖ/PDY terör örgütü tarafından "örgüt içindeki konumlarını" gösteren derecelendirme yapıldığı, söz konusu listenin ilgililerin örgüt içinde 2013 yılındaki derecelerini gösterdiği ve ilerleyen yıllarda derece yükselmesinin olası olduğu anlaşılmaktadır.
Gizli tanık tarafından, dijital ortamda sunulan bu listelerde yer alan derecelere ilişkin olarak yapılan açıklamalarda da,
-3. derece ile kategorilendirilen kişinin; FETÖ/PDY terör örgütü ile daha önce öğrenim sürecinde, sonrasında veya başka bir ortamda temas ettiği için örgütü bilen, bu nedenle örgüt mensupları arasına dahil olması mümkün olan, örgüt mensubu yapılmak üzere takip altında tutulan kişi olduğu, örgüt ile bağlarında gelişme göstermesi halinde bir üst dereceye geçebileceği,
- 3 A derece ile kategorilendirilen kişinin; örgüt mensubu yapılabilecek, kendisine niteliksiz (mahrem olmayan) görevler verilebilecek, 4. dereceye yükseltilebilecek kişiyi ifade ettiği,
- 4. derece ile kategorilendirilen kişinin; örgüt ile irtibatlı, niteliksiz görevler verilebilecek ancak mahrem görevlerde değerlendirilemeyecek kişi olduğu,
- 4 A derece ile kategorilendirilen kişinin; 5. dereceye yükseltilebilecek kişiyi ifade ettiği,
- 5. derece ile kategorilendirilen kişinin; örgütün emrine, talimatına kayıtsız şartsız, sorgulamadan, mutlak itaat eden kişi olduğu ve ayrıca örgüt tarafından güvenilen ve geçmişinde örgüt bağlantısı mevcut olan kişiyi ifade ettiği,
- 5 A derece ile kategorilendirilen kişinin; örgüt yapılanmasında en stratejik kişi olduğu, tüm adliye içi istihbarat ve bilgi ile belgelerin bu kişilerde toplandığı, alt derecedekilerin istihbarî bilgileri toplayarak bu kişiye ilettiği, bu kişinin de derlediği bilgileri üst düzey örgüt mensuplarına ilettiği,
belirtilmiştir.
Uyuşmazlıkta, "Albatros" mahlaslı gizli tanık tarafından dijital ortamda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilen listede, FETÖ/PDY terör örgütü tarafından davacının örgüt içerisindeki konumunun "5"(örgütün emrine, talimatına kayıtsız şartsız, sorgulamadan, mutlak itaat eden kişi olduğu ve ayrıca örgüt tarafından güvenilen ve geçmişinde örgüt bağlantısı mevcut olan kişiyi ifade ettiği) olarak derecelendirildiği ve davacının memuriyete girişte mülakat heyetinde bulunan üyelerin Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı veya iltisakı olduğundan bahisle kamu görevinden çıkarıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; örgüt referansı ile memuriyete girdiği anlaşılan davacının FETÖ/PDY ile en az irtibat ve iltisak düzeyinde ilişkisinin olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda; davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibat düzeyinde ilişkisinin olduğu ve dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
(C) Kamu Görevinden Çıkarma Suretiyle Yapılan Müdahalenin Anayasa ve Uluslararası Hukuk Sınırlarında Kalıp Kalmadığı:
FETÖ/PDY ile üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatı bulunanların kamu görevinden çıkarılması işlemi; Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin, demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerin korunmasını ülkemizde yaşanan darbe teşebbüsünün tamamen sonlandırılmasını ve benzeri bir müdahalenin yeniden yaşanmaması amacıyla ilan edilen OHAL kapsamında çıkarılan KHK'lar ile tesis edilmiş ve OHAL ilanını gerektiren şartların bertaraf edilmesi amacına matuf olduğundan, bu işlemin Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15.maddesi, AİHS'nin 15.maddesi ile Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin (MSHUS) 4.maddesi hükümleri kapsamında ele alınması gerekmektedir.
Anayasa ve AİHS'nin 15.maddeleri ile MSHUS'nin 4.maddesinin, devletin varlığını, birliğini ve milli güvenliğini tehdit eden bir yapılanmanın tespiti halinde temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulabilmesine imkan tanıdığı açıktır. Gerek söz konusu kuralların değerlendirilmesinden gerekse Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarından temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulması şeklinde tezahür eden müdahalenin; durumun gerektirdiği ölçüde olması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve çekirdek olarak adlandırılan temel haklara dokunmaması şeklinde bireyler bakımından üç güvence getirdiği anlaşılmakta olup, davaya konu kamu görevinden çıkarılma işleminin de bu güvenceler açısından tetkiki zorunludur.
1-Ölçülülük ilkesi: Olağanüstü hali gerektiren terör saldırılarının büyük ölçüde kamu gücü kullanan ve kamu görevlisi statüsüne sahip kişilerce gerçekleştirilmesi ve organize edilmesi nedeniyle, FETÖ/PDY'ye karşı alınacak tedbirleri engelleme şüphesi bulunanların bir an önce kamu görevinden çıkarılmasının zorunlu olduğu, zira terör örgütleri ile KHK'da belirtilen çerçevede bir ilişkisi tespit edildiği halde kamu gücü kullanması engellenmeyen kamu görevlilerinin devlet adına diğer vatandaşlar üzerinde etkili işlem tesis etmeye devam etmelerinin getireceği olumsuzluklar yanında terör örgütü ile kurulmuş olan bir ilişkinin örgütle yapılacak mücadeleyi zayıflatacağı kuşkusuzdur. Bu durumda anayasal düzene yönelik gerçek ve yakın tehlikenin büyük ölçüde kamu görevlileri eliyle ortaya çıktığı dikkate alındığında kamu görevinden çıkarılma dışında alınacak bir tedbirin söz konusu tehlikeyi bertaraf etmesini mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
Anayasaya sadakat ödevi mevzuatta açıkça düzenlendiğine ve davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK'da, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu, idarenin; gerek kamu güvenliğinin korunması gerekse de Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, kamu görevinden çıkarılma tedbirinin ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve zorunlu olduğu, netice itibariyle bu müdahalenin ulaşılacak meşru amaç kapsamındaki kamu yararı ile dengelendiği sonucuna varılmıştır.
2-Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyma: Anayasa Mahkemesi, bu yükümlülükleri milletlerarası hukukun genel ilkeleri ve Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükleri de kapsayacak biçimde yorumlamakta (AYM, Aydın Yavuz ve diğerleri, §198-199), temel hak ve hürriyetlerin durdurulması yahut bunlar için öngörülen güvencelere aykırı tedbirler getirilmesinde OHAL ilanı sonucunda başvurulan tedbirin, durumun gerektirdiği ölçüde olması halinde uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmiş sayılmayacağını belirtmektedir (10/01/1991 tarihli ve E:1990/25, K:1991/1 sayılı karar). Gerek OHAL ilanı hakkında 21 Temmuz 2016 itibariyle AİHS’nin 15’inci ve MSHUS’nin 4. maddeleri kapsamında Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) bildirimi yapılmış olması, gerekse davaya konu kamu görevinden çıkarma işleminde ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmaması nedeniyle milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin yerine getirildiği anlaşılmaktadır.
3-Çekirdek haklara müdahale edilmemesi: Bu ilke, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile korunan bazı hakların OHAL zamanında dahi askıya alınmasının veya durdurulmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Anayasa’nın 15. maddesi yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama ve bunlardan dolayı kınanamama, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve masumiyet karinesi biçiminde beş hakkın askıya alınmasını yasaklamıştır. AİHS’nin 15. maddesi ve MSHUS’nin 4. maddeleri dikkate alındığında, Anayasa’nın 15. maddesinde yer verilen haklara ek olarak, kölelik ve kulluk yasağı, borç yüzünden hapsedilme yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya toplumsal köken temelinde ayrımcılık yasağının da askıya alınamaz haklar arasında olduğu görülmektedir. Davacı hakkında tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işleminde dokunulması yasak olan haklara herhangi bir müdahalenin bulunmaması nedeniyle çekirdek alana dokunma yasağının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
Gelinen noktada; yukarıda yer verilen delillerin değerlendirilmesinden FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakı olduğu kanaatine varılan davacı hakkında tesis edilen davaya konu işlemin ölçülü olduğu, uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlâl etmediği ve çekirdek haklara herhangi bir müdahalenin de olmadığı görüldüğünden kamu görevinden çıkarılma suretiyle yapılan müdahalenin Anayasa ile Uluslararası Hukuk Sınırları çerçevesinde ve mevzuata uygun olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1-Davalı idare istinaf isteminin KABULÜNE,
2-Ankara 19. İdare Mahkemesince verilen 12/12/2019 günlü ve E:2018/6561, K:2019/3552 sayılı kararın KALDIRILMASINA,
3-2577 sayılı Yasanın değişik 45/4 maddesi uyarınca yeniden yapılan inceleme sonucunda DAVANIN REDDİNE,
4-Aşağıda dökümü yapılan mahkeme safhasına ait yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-İstinaf safhasında davalı idare tarafından yapılan yargılama gideri ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 1.700,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6-Davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle yatırmadığı toplam 238,20.-TL harcın (148,60 TL İstinaf Başvuru Harcı+89,60 TL İstinaf YD Harcı) 492 saylı Yasanın 13.maddesi uyarınca davacıdan tahsil edilmesi için ilgili tahsil dairesine müzekkere yazılmasına,
7-Gider avansının kullanılmayan kısmının talep edilmesi halinde derhal, talep edilmemesi halinde karar kesinleştikten sonra taraflara resen iadesine,
2577 sayılı Kanunun değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 10.11.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ:
İstinaf dilekçesinde ileri sürülen hususlar, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)