İSTEMİN KONUSU: Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapan davacı tarafından, güvenlik soruşturması olumsuz neticelendiği gerekçesiyle sözleşmesinin feshine ilişkin 07.02.2019 tarih ve MRK.Ş.17217803-951.04.10-319318 sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden, davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasında, "davacının babasının KHK ile kapatılan şirkette SGK kaydının bulunduğu" şeklindeki bilgi notu nedeniyle davacının güvenlik soruşturması olumsuz olarak değerlendirilerek uzman erbaş sözleşmesi feshedildiği, İdare Mahkemesinin 13.06.2019 tarihli ara kararı ile davacı ve babasının terör örgütü bağlantısı olup olmadığı ve yine davacının babasının çalıştığı şirketlerdeki statüsü sorulmuş, gelen cevaplarda, davacı ve babasının (ailesinin) herhangi bir terör örgütü ile bağlantısının bulunmadığı gibi davacının babasının KHK ile kapatılan iş yerlerinde işçi statüsü ile (genel olarak hizmetli, temizlik görevlisi, bekçi olarak) çalıştığı, bu durumda, davacının babasının KHK ile kapatılan şirkette SGK kaydının bulunduğundan bahisle davacının güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlandırılmış ise de davacının babasının bahsi geçen şirketlerde genel olarak nitelikli olmayan işlerde işçi olarak çalıştığının anlaşılması karşısında ve ayrıca davalı idarece de güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirmesine esas alınacak başkaca herhangi bir bilgi veya belgenin de sunulmadığı dikkate alındığında, davacının arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, Isparta İdare Mahkemesi'nin 08/10/2019gün ve E: 2019/323, K: 2019/1250 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
İSTİNAF DİLEKÇESİ ÖZETİ: Davalı idare vekili tarafından; dava konusu işlemin Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanan MY-114-1(C) Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Korucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi esaslarına göre yapıldığı, idare güvenlik soruşturması araştırmasında ilgili kurumlardan gelen bilgiler ışığında takdir hakkını en uygun adaydan yana kullanma hak ve yetkisine sahip olduğu, davacı hakkında elde edilen bilgiler, onun başka bir kamu görevinde istihdamına engel görülmeyecek olsa bile, TSK'da görev yapmasını riskli hale getireceği değerlendirilerek dava konusu işlemin tesis edildiği, kamu yararı gözetilerek tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapan davacı tarafından, güvenlik soruşturması olumsuz neticelendiği gerekçesiyle sözleşmesinin feshine ilişkin 07.02.2019 tarih ve MRK.Ş.17217803-951.04.10-319318 sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun19. maddesinde; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." kuralına yer verilmiştir.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinde;"(1) Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır... g) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan kıt'a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak. (2) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler." düzenlemesi yer almaktadır.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1.maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 1.maddesinde;"Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlık ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." kuralı yer almakta ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasında gözetilecek genel ilkeler ve uyulacak genel esaslar düzenlenmektedir.
MY:114-1/(C) Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin3. Bölüm, 1. Kısım "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasının Olumsuz Kabul Edileceği Haller" başlıklı 13. maddenin 1. fıkrasının(ı) bendinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği durumlar dokuz madde halinde sayılmıştır.
Dava dosyanın incelenmesinden; sözleşmeli piyade uzman onbaşı olan davacının 04.09.2018 tarihinde eğitim görmek için Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığına katılış yaptığı, davacının askeri eğitimi devam etmekte iken hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında, "babası H.Y. hakkında, FETÖ/PDY'ye müzahir olduğu gerekçesiyle KHK ile kapatılan Elhamra Eğt.Öğt.Yay.Dağ.Paz.Aj.Hiz.Ltd.Şti(Özel Selah Eyyübi ünvanlı) şirkette 2011-2016 yılları arasında SGK kaydının bulunduğu" şeklindeki bilgi notu üzerine ilgili kurulca davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz değerlendirildiği, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle uzman erbaş sözleşmesi feshedilerek 07.02.2019 tarihinde davacının terhis edilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan davada; davacıya ilişkin mer'i mevzuat uyarınca yaptırılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması kapsamında elde edilen bilgilerin davalı idare tarafından değerlendirilmesi sonucunda davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilerek uzman erbaş sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin Resmi Gazete'nin 13.03.2018 tarih ve 30359 sayılı nüshasında yayımlanan 24.01.2018 tarihli 2014/16941 Başvuru Numaralı kararında özetle " ... Başvuruya konu olayda başvurucu, ailesine yönelik elde edilen bilgilerden dolayı güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesi işlemine maruz kalmıştır. İlgili mevzuat uyarınca Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi ile kişilerin sözleşmeli er olarak yetiştirilmek amacıyla askeri eğitime alınmaları sağlanmaktadır. Bu durumda Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesi ile başvurucunun henüz sözleşmeli er statüsüne alınmadan önce bu alımın bir ön şartı olan askeri eğitiminin sonlandırılmasıyla sözleşmeli er olma imkanına kavuşamadığı görülmektedir.
Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesinin ceza hukuku bağlamında bir "ceza" olmadığı açıktır. Öte yandan başvurucunun sözleşmesinin feshedilmesinin idare hukuku anlamında da bir ceza biçiminde nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira başvurucunun sözleşmesi hukuk düzenince hukuka aykırı kabul edilen bir fiili nedeniyle değil sözleşmeli er olabilme koşullarından birini sağlamadığının sonradan anlaşılması üzerine feshedilmiştir. Dolayısıyla gerek ceza hukuku gerekse idare hukuku anlamında ceza olarak nitelenemeyecek "sözleşmeli er sözleşmesinin feshine ilişkin işlem"in Sözleşme'nin 6. maddesi bağlamında "suç isnadı"na bağlı bir ceza olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir.
Bu durumda başvurucunun Sözleşmeli Er Ön Sözleşmesi'nin feshedilmesi işlemi ve bunun sonuçlarının yukarıda açıklanan AİHM içtihatları doğrultusunda Anayasa'nın 38. maddesi ile Sözleşme'nin 7. maddesinin ortak koruma alanı kapsamında dikkate alınabilecek nitelikte olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
...
Öte yandan başvurucu, masumiyet karinesi ilkesinin de ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Ancak kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alan (Kürşat Eyol, B. No:2012/665, 13/6/2013) masumiyet karinesi yönünden başvuruya konu olaya bakıldığında yukarıda yer verilen tespitler kapsamında başvurucuya herhangi bir suç isnadında bulunulmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddiası yönünden ayrıca değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
...
...başvurucunun karşı karşıya kaldığı söz konusu işlem milli güvenliğin sağlanması görevini yerine getirmeyi amaçlayan Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alacak personelde birtakım özel koşulların aranmasının gerekmesiyle ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda başvurucunun aile bireylerinin eylemlerinin başvurucunun kamu hizmetlerine girme hakkını etkileyecek biçimde değerlendirmeye alınmasının -ilgili kamu hizmetinin niteliği dikkate alındığında- hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracağı söylenemez." gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir.
Yukarıda atıf yapılan Anayasa Mahkemesi kararının içeriğinde de bahsedildiği üzere, Devletin güvenlik güçlerini teşkil eden kurumların ve özellikle Türk Silahlı Kuvvetleri'nin yapısı ve bunların icra ettiği faaliyetlerin niteliği gereği, istihdam edilecek personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, ilgilinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak, başta kendisi olmak üzere ailesinin, şüpheden arî bir biçimde ilgili görevle bağdaşmayan eylem ve faaliyetlerden uzak kalmasını gerektirmektedir.
Öte yandan, askeri hizmetin niteliği, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve bu Kanun uyarınca düzenlenen Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan yapılacak güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak biçimindeki koşul ve Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği birlikte değerlendirildiğinde, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine alınacak şahıslar hakkında karar verirken, idarenin, tercih hakkını en uygun adaydan yana kullanması hususunda geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu, bu anlamda, uzman erbaş olarak görev alacak personelin kendisi, annesi, babası veya kardeşleri yönünden de bilgi edinilmesi ve buna göre değerlendirme yapılmasının da Silahı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi'nin Üçüncü Bölüm Birinci Kısım 13. maddesinin (ı) bendi kapsamında bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda elde edilen babası hakkındaki bilgi notunun (babası H.Y.'nin FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir olduğu gerekçesiyle kapatılan şirkette 2011-2016 dönemleri arasında çalışma kaydının olduğuna ilişkin bilgi notunun) ve sözleşme gereği yürüteceği kamu hizmetinin doğrudan ülke güvenliğinde ve asayişin sağlanmasında önemli bir yere sahip olması ile görevin hassasiyeti birlikte dikkate alındığında, Devletin gerektiğinde kolluk görevi de üstlenen askeri personelden yoğun sadakat beklemeye ve bu personelin kendisi ve yakın aile bireyleri(anne, baba, kardeş) hakkında özellikle terör örgütleriyle bağlantılı suçlar, insan ve uyuşturucu ticareti ve kaçakçılık gibi suçlarla, toplumda infial yaratacak nitelikteki yüz kızartıcı suçlardan ari olması beklentisinin hukuka aykırılık teşkil etmeyeceği, bu kapsamda davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz olması sebebiyle sözleşmesinin feshedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan yukarıda anılan 4045 sayılı Kanunun 1.maddesine 7148 sayılı Yasa ile eklenen fıkra Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ise de anılan maddenin 1.fıkrası halen yürürlükte olduğundan, olayda özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalesi kanuni dayanağının halen mevcut olduğu yapılan müdahalesi ölçülü ve kamu yararına uygun olduğu anlaşılmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle
1-) İstinaf isteminin kabulüne,
2-) Isparta İdare Mahkemesi'nin 08/10/2019 gün ve E:2019/323, K:2019/1250 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine,
3-) Aşağıda dökümü yapılan mahkeme aşamasına ilişkin 298,05-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-) İstinaf aşaması ve mahkeme aşamasındaki yapılan toplam 169,70-TL yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle alınmayan 121,30-TL harcın davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
5-) Artan posta ücretinin istemi halinde Mahkemesince taraflara iadesine,
2577 sayılı Kanun'un 46/C maddesi uyarınca bu kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 04/09/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)