(3269 S. K. m. 4, 10, 13, 19) (Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 2)
İSTEMİN ÖZETİ: İzmir İli, ...... İlçesi 7'nci Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin "sağlık nedeniyle" feshine ilişkin işlemin iptali ile mahrum kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; davacıya verilen iki sağlık kurulu raporunda "B/11/F/1 Jandarma Genel Komutanlığında görev yapamaz" kararı bulunduğundan mevzuatta yer alan sağlık şartını sağlamadığından bahisle sözleşmesinin feshedildiği, davacı tarafından ise bunun aksi iddia edildiği ve bu yönde olumlu iki sağlık kurulu raporu bulunduğu görülmekle, aradaki çelişkinin giderilmesi, davacının Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği kapsamında gerekli şartları taşıyıp taşımadığı hususunun sağlık kurulu raporuyla saptanması amacıyla, Sağlık Bilimleri Üniversitesi Dr. .......... Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmesine karar verildiği, adı geçen hastanenin 04.11.2019 tarihli 1605 sayılı sağlık kurulu raporu ile davacının "Çocuklukta siyatik sinir harabiyeti öyküsü olduğu, EMG istendiği, sol ayakta motor defisit minimal, EMG'de eski EMG'leri ile uyumlu siyatik sinirin kronik parsiel hasarlanması ile uyumlu Madde 11/A/1-Asayişte çalışır, komando olamaz" yönünde görüş belirtildiği, anılan sağlık kurulu raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu görülmüş olup; her ne kadar Mahkememizce alınan sağlık kurulu raporunda davacının komando olamayacağı belirtilmekte ise de, aynı raporda "Madde 11/A/1-Asayişte çalışır" şeklinde değerlendirme yapıldığı ve söz konusu yönetmelik kapsamında (A) diliminde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızaların yer alması karşısında, Jandarma Genel Komutanlığı asayiş hizmetlerinde uygun sınıflar veya branşlardan birinde yetiştirilmek üzere görevine devam etmesinin mümkün olup olmadığı hususunun davalı idarece gerek tıbbi gerekse kadro ve ihtiyaç durumu açısından değerlendirme yapılarak işlem tesis edilmesi gerekmekte iken davacının tamamen ilişiğinin kesilmesi şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan, Mahkeme kararının davacının doğrudan göreve alınması sonucunu doğurmadığı, zira gerek tıbbi gerekse kadro ve ihtiyaç durumu açısından davalı idarece yapılacak değerlendirme sonrasında yeni bir işlem tesis edilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali, yoksun kalınan parasal hakların yasal faizi ile birlikte ödenmesine hükmedilmesi talebi hakkında ise bu aşamada karar verilmesine yer olmadığı yolunda verilen İzmir 4.İdare Mahkemesinin 10/01/2020 gün ve E:2018/1555, K:2020/55 sayılı kararının; davalı idare tarafından, davacının sağlık sebepleriyle sözleşmesinin feshedildiği, davacı hakkında alınan iki sağlık raporunda Jandarma Genel Komutanlığında görev yapamayacağına karar verilmesi üzerine işlem tesis edildiği, davacının sağlık işlemlerinin usulüne uygun şekilde sevk zincirine dayalı olarak gerçekleştirildiği, tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, "iptale ilişkin kısmının" istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi istenilmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, İzmir İli, ...... İlçesi 7'nci Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin "sağlık nedeniyle" feshine ilişkin işlemin iptali ile mahrum kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Göreve Alınma" başlıklı 4. maddesinde, istenilen belgelerle müracaat edenlerden uygun görülenlerin Yönetmelikle belirtilen esaslara göre çalıştırılabileceği; "Tedavi" başlıklı 10. maddesinde, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; "Yönetmelik" başlıklı 19. maddesinde, personelde aranacak nitelikler, sözleşmenin yapılması ve fesih sebepleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar gibi unsurların Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
3269 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre düzenlenen ve20.09.2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin, "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6.maddesinde; "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, (...) ç) Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, askerî hastahanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak," hükmü, "Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar" başlıklı 12. maddesinin (ç) bendinde; "İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak." hükmü; "Görevde Başarısız Olma, Kendilerinden İstifade Edilememe Halleri ve Sözleşmenin Feshedilmesi Sebepleri" başlıklı 13. maddesinin (c) bendinde, "3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların" sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği, uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işleminin yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
3269 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin (c) bendi hükümleri gereği, uzman erbaşların sağlık sebebi ile kendisinden istifade edilip edilemeyeceği, dolayısıyla vazifesini yapıp yapamayacakları "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine" göre tespit ve tayin edilmekte olup, Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu gereğince Jandarma Genel Komutanlığı mensubu olan personeli de kapsayacağı vurgulanmış, Yönetmelik eki "Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin Kullanımına İlişkin Açıklamalar"ın "B. Yükümlüler, Yedek Subay Aday Adayları, Yedek Subay Adayları, Yedek Subaylar, Erbaş ve Erler Hakkında Hastalıklar Listesinin Uygulanması" başlıklı kısmında, tüm hastalık ve arızaların, askerliğe uyarlık açısından Yönetmelik kapsamına alındığı, Hastalık ve Arızalar Listesinde her maddenin hastalık ve arızaların ağırlık derecesine göre (A), (B), (C), (D) dilimlerine, dilimlerin de fıkralara ayrıldığı,(A) diliminde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızaların,(B) ve (D) dilimlerinde askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar belirtildiği, aynı Yönetmeliğin "Rapor kararlarına yapılacak itirazlar ile ihbar ve kontrol muayeneleri" başlıklı 81.maddesinde; "(1) Rapor kararlarına yapılacak itirazlar ile ihbar ve kontrol muayenelerine ilişkin işlemler 10/9/1982 tarihli ve 8/5319 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği hükümlerine göre yürütülür. (2) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarınca verilen raporlara tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde, bu kuruluşlarca temin sürecinde bulunan adaylara ilişkin verilen raporlara ise tebliğ tarihinden itibaren üç işgünü içinde itiraz edilebilir." hükmü, "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personelinin sağlık kurulu muayeneleri" başlıklı 84.maddesinde ise; "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli, bu Yönetmeliğin ilgili Bölümlerindeki sağlık kurulu muayeneleri hariç aşağıdaki durumlarda sağlık kurulu muayenesine tabi tutulabilir. a) Son sağlık durumlarının saptanmasını yazılı olarak isteyenler. b) Amirin veya tabibin gerekli gördüğü hallerde." muayene yapılabileceği düzenlemesi yer almıştır.
Öte yandan, Jandarma Genel Komutanlığı Branşlaşma ve Branş Belirleme Kurulları Yönergesinin Ek 2 maddesinde, uzman erbaşlar, Jandarma, Muhabere, Havacılık, Bando ve Lojistik olmak üzere beş branş altında istihdam edilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu kapsamında sözleşme ile İzmir ...... 7'nci Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı'nda uzman erbaş kursiyeri olarak göreve başladığı, göreve başlaması öncesinde Tokat Devlet Hastanesinin 18.08.2017 tarih ve 1445 sayılı "siyatik sinir hasarı" Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği Ek-C sinir sistemi hastalıkları madde A/11-F01 gereği "komando uzman erbaş olur" kararı verilen sağlık kurulu raporunun davalı idareye sunulduğu, daha sonra davacının İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevkinin yapılması üzerine anılan hastanece düzenlenen 29.12.2017 tarih ve 6507 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Kurulu Raporunda; "sol peroneal sinir lezyonu" B/11/F/1 "Jandarma Genel Komutanlığında görev yapamaz" kararı verildiği, anılan yönetmelik uyarınca davacının itirazı üzerine sevk edildiği Sağlık Bilimleri Üniversitesi İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından tanzim edilen 10.05.2018 tarihli ve 545 sayılı rapor ile davacıya, "sol peroneal sinir lezyonu" teşhisi konularak, "Madde 11/A/1 sınıfı görevini yapar" kararı verildiği, akabinde her iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla hakem hastane olarak belirlenen Sağlık Bilimleri Üniversitesi Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından tanzim edilen 10.06.2018 tarihli ve 3925 sayılı rapor ile davacıya, "siyatik sinir hasarı" teşhisi konularak, "Madde 11/B/1 Jandarma Genel Komutanlığında görev yapamaz" kararı verildiği, davacının Jandarma Genel Komutanlığında görev yapamayacağına ilişkin İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Sağlık Bilimleri Üniversitesi Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu raporları esas alınarak davacının, uzman erbaş için mevzuatta aranan sağlık koşullarını taşımadığından bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemin tesisi üzerine anılan işlemin iptali ile statü dışında kaldığı süreye ait mahrum kalınan parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı, İdare Mahkemesince davacının Hakem Hastane olan Sağlık Bilimleri Üniversitesi Dr. .......... Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevkinin yapılarak, yeniden sağlık raporu aldırdığı, 04.11.2019 tarihli 1605 sayılı sağlık kurulu raporunda ise davacının "Çocuklukta siyatik sinir harabiyeti öyküsü olduğu, EMG istendiği, sol ayakta motor defisit minimal, EMG'de eski EMG'leri ile uyumlu siyatik sinirin kronik parsiel hasarlanması ile uyumlu Madde 11/A/1-Asayişte çalışır, komando olamaz" yönünde görüş belirtildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 3269 sayılı Kanun uyarınca Jandarma Genel Komutanlığı Yenifoça Jandarma Komando Teröristle Mücadele Harekatı Okul Komutanlığı emrinde 25 nci Dönem Uzman Erbaş Teröristle Mücadele Harekatı kursu gören davacının, branş değişikliği ile istihdam edilmesi mümkün olmadığı gibi Jandarma Genel Komutanlığında "Asayiş" branşının da bulunmadığı gözetildiğinde, davacının sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline karar veren İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, İzmir 4.İdare Mahkemesince verilen 10/01/2020 gün ve E:2018/1555, K:2020/55 sayılı kararın kaldırılmasına, DAVANIN REDDİNE, aşağıda ayrıntısı gösterilen 379,20 TL ilk derece dava yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idarece istinaf safhasında karşılanan 22,00 TL istinaf tebligat gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 1.700,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, ayrıca davalı idare harçtan muaf olduğundan istinaf başvurusu anında alınmayan 148,60 TL istinaf başvurma harcının, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13. maddesinin (j) bendi uyarınca, karar kesinleştikten sonra davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, yatırılan posta gideri avansından artan miktarın mahkemesince HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatırana iadesine, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 06/07/2020 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)