(4046 S. K. m. 16) (Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği m. 34)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı şirket tarafından, şirketin Akdeniz elektrik dağıtım bölgesinde, "serbest tüketici limitinin altında kalan tüketicilere yapılan elektrik enerjisinin perakende satışı", "dağıtım seviyesinden sisteme bağlı olan sanayi müşterilerine yapılan elektrik perakende satışı", "ticarethane müşterilerine yapılan elektrik perakende satış" ve "mesken müşterilerine yapılan elektrik perakende satış" pazarlarındaki hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle 4046 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 3. fıkrası ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 2. fıkrası ile 3. fıkrasının (a) bendi uyarınca 26.341.333,17 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ve rekabet ihlali niteliğinde olan uygulamalarına son vermesi gerektiğine ilişkin 22.02.2018 tarih ve 18-06/101-52 sayılı Rekabet Kurulu kararının; tüketicilerin sözleşmesi/abonesiz portföye katıldığı gerekçesinin hatalı tespitlere dayandığı, iddiaya ilişkin dayanak gösterilen yazışmaların sözleşme yapılmamasından değil yapılan sözleşmenin fiziken arşivde olmamasına yönelik olduğu, uygulamanın olduğu varsayılsa bile rekabeti ne şekilde kısıtladığının ispat edilemediği, ikili anlaşmaların bir arada alınmasının rekabeti önleyici yönünün bulunmadığı sadece maliyet hesabı yönünden alındığı ve bunu yasaklayan bir kural bulunmadığı, tedarik şirketlerinin ödeme kanallarını çeşitlendirme yükümlülüğü bulunmadığı, ödeme kanallarının kapatılarak ikili anlaşmaya zorlamanın imkansız olduğu, ihlalin oluşması için rekabetin kısıtlayıcı etkisinin bulunması gerektiği, zaten şirketin bu uygulamadan vazgeçmiş olduğu, usulsüz elektrik kullanımının önlenmesi amacıyla yapılan uygulama yükümlülüğünün yerine getirilmesinin rekabetin kötüye kullanıldığı şeklinde algılanamayacağı, tüketiciyle henüz serbest kullanıcı limiti altındayken sözleşme yapılmasının rakiplerin durumunu olumsuz etkileyen bir yönü bulunmadığı, serbest tüketici limiti altındaki müşterilerin serbest tüketici portföyüne aktarılmasının 2015 yılında Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği'nde yapılan değişiklikle 01/07/2015 tarihinden itibaren imkansız olduğu, tarihsiz İA-02 formlarının değiştirilmesi sebebiyle 2016 yılında kullanılmasının imkansız olduğu, formlarda tarih ve diğer bilgilerin olmamasının yapılan hataların önlenmesine yönelik olduğu, müşterilerin başka tedarikçiye gitmesinin önlenmesine yönelik olmadığı, elektrik kesme ihbarnamelerinin yazılımsal hatadan kaynaklandığı, bu durumun .......'tan sorulmak suretiyle tespitinin mümkün olduğu, kesme ihbarnamesinin müşteride borcunu ödeme dürtüsünü yaratma ve tahsilat gücünü arttırma gibi bir sonuca yol açmayacağı ve bu uygulamanın hakim durumun kötüye kullanılması şeklinde yorumlanamayacağı, Kurul'un pazar tanımlamasının hatalı olduğu, tüketim miktarı, sınıfı ve coğrafi bakımdan pazarın hatalı tespit edildiği, fiili etki temelli tespitler yapılması gerekirken muhtemel etki değerlendirilmesi yapıldığı, tüm pazarlarda hakim olduğu tespitinin yanlış yapıldığı, tüm pazarlarda hakim ve baskın durumda olmadıkları, temel para cezasının belirlenmesinde ve ceza miktarında hata yapıldığı, gerçekleşen zararın büyüklüğünün dikkate alınması gerekirken muhtemel zarar nazara alınarak idari para cezası uygulandığı, rekabet uyum programı uygulandığı halde dikkate alınmayarak hafifletici sebeplerin uygulanmadığı iddia edilerek iptali istemiyle açılan davada; uyuşmazlığın çözümü bakımından, öncelikle davacı şirketin hakim durumda olduğu ürün pazarı ile coğrafi pazarın tespit edilmesi, ardından bu pazarda davacı şirketin hakim durumda olup olmadığının saptanması ve son olarak hakim durumda ise bu durumunu kötüye kullanıp kullanmadığının ortaya konulmasının gerektiği, serbest tüketici limitinin altında kalan tüketicilere yapılan perakende satış faaliyetine ilişkin ilgili ürün pazarının; serbest tüketici limitinin altında kalan tüketicilere yapılan elektrik enerjisinin perakende satışında, davacının lisanlı genel tedarik şirketi olarak faaliyet gösterdiği Antalya, Isparta ve Burdur” illeri olduğu, bu pazarın diğer tedarik şirketlerine kapatılması sebebiyle davacının bu pazarda kesin olarak hakim olduğunun anlaşıldığı, serbest tüketici limitinin üstünde kalan tüketicilere yapılan perakende satış faaliyetine ilişkin ilgili ürün pazarı ile bu pazarda davacının hakim durumda olup olmadığının tespiti açısından sayaç bazlı müşteri adedi ile tüketilen elektrik miktarı yönünden incelendiğinde, iletimden bağlı sanayi müşterilerine yapılan elektrik enerjisi perakende satış hizmeti dışında kalan diğer pazar alanında davacının hem müşteri sayısı hem de tüketim büyüklüğü bakımında diğer tedarik şirketlerinin davacıya alternatif oluşturmadığı görülmekte olup, davacının Antalya, Isparta ve Burdur illerinde hakim durumda olduğu, iletimden bağlı sanayi müşterilerine yapılan elektrik enerjisi perakende satış hizmetinde ise diğer tedarik şirketlerinin pazarda etkin olduğu görüldüğünden, bu alanda coğrafi pazarın Türkiye olduğu ve davacının bu pazarda hakim olmadığı, davalı idarenin pazar tanımı ve bu tanıma dayalı olarak hakim durum tespitinin yanlış yapıldığı, mesken tüketicileri dışında kalan tüketiciler için tüketim büyüklüğünün esas alınması gerektiği, 100.000 kWh tüketim seviyesi üstü ve altındaki tüketicilerin önemli derecede farklılaştığı, tüketim büyüklüğünün göz ardı edilmesinin çelişki oluşturduğu, tarife gruplarına göre pazar tanımı yapılamayacağı, pazarın ulusal olarak belirlenmesi gerektiği, bölgesel belirlemenin hatalı olduğunun iddia edildiği, dava konusu işlemde, davalı idare tarafından, pazarın belirlenmesinde; serbest tüketici limitinin altında kalan tüketicilere yapılan perakende satış faaliyetine ilişkin ilgili ürün pazarı ile serbest tüketici limitinin üstünde kalan tüketicilere yapılan perakende satış faaliyetine ilişkin ilgili ürün pazarı olarak iki ana başlık altında tanımlandığı, serbest tüketici limiti üstünde kalan tüketicilere yapılan perakende satış faaliyetine ilişkin ilgili ürün pazarının ise iletimden bağlı sanayi müşterilerine yapılan elektrik enerjisi perakende satış hizmeti, dağıtımdan bağlı sanayi müşterilerine yapılan elektrik enerjisi perakende satış hizmeti, ticarethane müşterilerine yapılan elektrik enerjisi perakende satış hizmeti ve mesken müşterilerine yapılan elektrik enerjisi perakende satış hizmeti pazarlarından oluştuğu tespitinin yapıldığı, serbest tüketici limitinin altında kalan tüketicilere yapılan perakende satış faaliyetine ilişkin ilgili ürün pazarının, görevli tedarik şirketi olması sebebiyle dağıtım bölgesi olan Antalya, Isparta ve Burdur illerinden oluştuğu, serbest tüketici limitinin üstünde kalan tüketicilere yapılan perakende satış faaliyetine ilişkin ilgili ürün pazarının ise iletimden bağlı sanayi müşterilerine yapılan elektrik enerjisi perakende satış hizmeti dışında kalan alanlarda, sayaç adedi ve tüketim büyüklüğü ile yapılan satışlarda diğer tedarik şirketlerinin davacıya alternatif oluşturmadığı tespiti yapılarak bu pazarın Antalya, Isparta ve Burdur illerinden oluştuğu, iletimden bağlı sanayi müşterilerine yapılan elektrik enerjisi perakende satış hizmetinde ise diğer tedarik şirketlerinin etkin olduğu dikkate alınarak ürün pazarının Türkiye olduğunun belirlendiği, iletimden bağlı sanayi müşterilerine yapılan elektrik enerjisi perakende satış hizmeti dışında kalan alanlarda davacının hakim durumda olduğu tespitinin yapıldığı, dosya ekindeki klasör içindeki bilgilerin incelenmesinden; Yönetmeliğin 34. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi gereğince; ilgili dağıtım bölgesinde bulunan serbest olmayan tüketicilere Kurul tarafından onaylanan perakende satış tarifeleri üzerinden elektrik enerjisi satışı yapma lisansı verildiğinden, serbest olmayan tüketicilere yapılan satışlara ilişkin pazarın Antalya, Isparta ve Burdur illeri olduğu ve davacının tekel yetkisinden dolayı bu pazarda hakim durumda olduğunun sabit olduğu, serbest Tüketici limiti üstünde kalan tüketicilere yapılan satışlarda, tüketim büyüklüğü açısından ve portföyünde bulunan abone adedinden davacının iletim seviyesinden bağlı sanayi müşterilerine yapılan elektrik satışı dışında, rakipleri karşısında büyük bir paya sahip olduğu görüldüğünden, pazarın Antalya, Isparta ve Burdur illeri olarak tanımlanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının görevli tedarik şirketi olmasının da verdiği avantajla, rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücüne sahip olması, bağımsız tedarik şirketlerinin satış miktarındaki paylarının çok düşük olması sebebiyle iletimden bağlı sanayi müşterilerine yapılan elektrik enerjisi perakende satış hizmeti dışında kalan pazarlarda hakim durumda olduğunun anlaşıldığı, bu durumda, davacının, pazarın belirlenmesine ve hakim durum tespitine ilişkin iddiasının yerinde görülmediği, davacı tarafından, tüketicilerin sözleşmesiz/habersiz bir şekilde serbest tüketici portföyüne katılması yönünde uygulamanın bulunmadığı, sözleşmelerin Müşteri İlişkileri Direktörlüğü ile Satış ve Pazarlama Direktörlüğü’nden değil, Müşteri Hizmetleri Merkezinde ve Tahsilat Ofislerinde yapılan satışlardan kaynaklandığı, ikili anlaşmanın çalışan sayısıyla açıklanamayacağına yönelik tespitin hatalı olduğu, aksi durumda dahi rekabeti kısıtlayıcı etkisi olmadığı, uygulamanın pazarı kapatacak düzeyde rakip teşebbüsleri dışlayıcı etkisi olup olmadığı irdelenmeden ihlal kararı verilmesinin yerinde olmadığının iddia edildiği, idare tarafından yapılan soruşturmada, davacının çok sayıda ikili anlaşma müşterisinin sözleşmelerini bulamadığı ya da sözleşmesinin olmadığı halde ikili anlaşma portföyüne eklediği, bu sayının toplamda 3.650 adet olduğu, 14, 33, 52, 27, 42, 69 ve 70 sayılı belgelerin incelenmesinden de bu durumun sabit olduğu, davacının Müşteri İlişkileri Direktörlüğü ile Satış ve Pazarlama Direktörlüğü'nde görevli personel sayısı ile de aylık ikili anlaşmanın yapılmasının mümkün olamayacağı, 49 sayılı belgede de ikili anlaşması olmayan müşterilere düzenlenen cayma bedeli faturalarının iptali için şirket içi yazışma yapıldığı, 28 ve 44 sayılı belgelerde ise cayma bedeli istenilen müşterilerin sözleşme örneklerinin müşterilere verilmediği yönünde tespitler yapılarak, davacı şirketin ikili anlaşma yapmadan ve müşterilerinin haberi olmadan müşterilerini ....... portföyüne geçirerek uhdesinde tuttuğuna ilişkin somut tespitlere yer verildiği, bu durumda, özelleştirme sonrasında ilk tedarik şirketi olarak tüm müşterilere ait bilgilere sahip görevli tedarik şirketi olan davacının, serbest tüketim limitine ulaşan müşterilerini ikili anlaşma yapmadan, ....... portföyünden ....... portföyüne aktararak uhdesinde tutması sebebiyle bağımsız tedarik şirketlerinin bu tüketiciler ile ikili anlaşma yapmasını engellediği, böylece diğer tedarik şirketlerine pazarın kapatılması yoluyla rekabeti sınırlayıcı etki meydana getirdiği açık olduğundan, davacının bu iddiasının yerinde görülmediği, davacı tarafından, perakende satış sözleşmesi ile ikili anlaşmanın bir arada alınmasının maliyet bakımından bir uygulama olduğu, bu iki anlaşmanın bir arada alınmasını yasaklayan bir kural olmadığı, uygulamanın serbest tüketici havuzunun daralması gibi bir sonuç doğurmasının mümkün olmadığı, soruşturma raporunda ve işlemde etki analizi yapılmadığı, hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilemeyeceğinin iddia edildiği, soruşturma aşamasında elde edilen şirket içi yazışmalardan, davacının tüketicilerin düşük bilgi ve bilinç seviyesinden istifade ederek ve serbest tüketicilerle ikili anlaşma yaparken tüketicileri aydınlatmadan ve söz konusu tüketiciler kendi tedarikçisini seçme hakkına kavuşmadan önce tüketicileri kendine bağlayarak, tüketicilerin başka bir tedarikçiye geçişine engel olduğu, görevli tedarik şirketi (GTŞ) olmasından kaynaklı olarak düzenlenen tarifeden elektrik enerjisi sunma yükümlülüğü gereğince pazardaki hâkim durumunun kendisine sunduğu münhasır yetkileri kullanarak henüz serbest tüketici olmamış ya da bu hakkı kullanmamış tüketicileri, rakiplerinin erişimine kati surette kapatarak, görevli olduğu dağıtım bölgesindeki tüketici bilgileri ile müşteri hizmetleri merkezlerinden kaynaklı büyük bir pazarlama ve satış ağının getirdiği imkanlarla, diğer tedarikçilerin tüketici veri tabanına sahip olmadığı ve kısıtlı satış pazarlama imkanlarına sahip olduğu pazarda, GTŞ ile bağımsız tedarik şirketleri (BTŞ) arasında rekabetçi yarıştaki imkanların halihazırda zaten GTŞ lehine olduğu dikkate alındığında, davacının hâkim durumunu kötüye kullanarak rekabeti ortadan kaldırdığı ve nihayetinde serbestleşmeyi engellediği sonucuna ulaşıldığından, işlemin bu kısmında da hukuk aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından, ödeme kanallarının çeşitlendirme yükümlülüğü bulunmadığından, ödeme kanallarının kapatılması sebebiyle ikili anlaşma imzalatılmasından bahsedilemeyeceği, uygulamanın etkileri hakkında analiz yapılmadığı, bu uygulamaya Ağustos 2016'da son verildiği halde ceza indiriminde dikkate alınmadığı, işlemin tüketicilerin kendisi ile ikili anlaşma imzalamaya zorlanması kısmının hukuka aykırı olduğunun iddia edildiği, davacının şirket içi yazışmalarından, serbest tüketici limitine ulaşan ancak herhangi bir tedarik şirketi ile ikili anlaşma yapmayan tüketicilerin, davacı şirket ile ikili anlaşma yapıncaya kadar sadece müşteri merkezlerine gelerek ödeme yapması ve bu ödemeler aşamasında serbest tüketicilerle ikili anlaşma yapmaya zorlandığı, ikili anlaşma yapıldıktan sonra herhangi bir ödeme noktasında ödeme yapmalarının önü açılarak, diğer tedarik şirketlerinin tüketiciler ile ikili anlaşma yapmalarının önüne geçildiği, bu uygulamayla sadece serbest tüketici limitine ulaşan ve ikili anlaşması bulunmayan müşterilere yönelik uygulanmasının, müşterilerin diğer tedarik şirketleri ile anlaşma yapmalarının önüne geçilmesinin amaçlandığı, GTŞ olmasından kaynaklanan yetkilerle tüketicilere zorla ikili anlaşma imzalatılmasının hâkim durumun kötüye kullanılmasına sebep olunduğundan, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından, usulsüz elektrik kullanılmasıyla mevzuattan doğan yükümlüğün ihlal sebebi olarak değerlendirilemeyeceği, işlemin usulsüz kullanım bildirimi yoluyla ikili anlaşma yapmaya zorlanmaya yönelik kısmının hukuka aykırı olduğunun iddia edildiği, idare tarafından yapılan soruşturmada, davacı şirket bilgisayarlarından elde edilen şirket içi yazışmalarda, davacının Pazarlama ve Satış Uzmanı Ö.Ö. tarafından, Raporlama ve Yazılım Yönetmeni Y.B.'ye gönderilen 54 sayılı belgede; 41.478 aboneye ilişkin usulsüz kullanım olması halinde fiili kullanıcıyı ücretsiz devir yapılması ve ....... sözleşmesi yapılması talimatı verildiği, 76 sayılı belgede; kendi adına aboneliği olmadan başkası adına elektrik tüketen gerçek kişilerden, ....... sözleşmesi, ....... sözleşmesinin mutlaka bir arada alınması yönünde çalışanlara talimat verildiği, 12.09.2015 tarihinde davacının Kepez Şube Yönetmeni F.C. tarafından Veznedar Yetkilisi J.Ç. ve Müşteri İşlem Yetkilisi A.A.'ya gönderilen 78 sayılı belgede; usulsüz bildirim yapılan müşterilerden gelenlere mutlaka ikili anlaşma yapılması talimatı verildiği tespitleri yapıldığı, akabinde de hakim durumun kötüye kullanılması sebebiyle dava konusu işlemin tesis edildiğinin anlaşıldığı, bu durumda; soruşturma esnasında davacı şirketten elde edilen belgeler ile mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, davacının usulsüz elektrik kullanan tüketiciye kesme bildirimi yapmasının tek başına ihlal sebebi teşkil etmeyeceği anlaşılsa da GTŞ olmasından kaynaklanan yetkisi dahilinde ....... portföyündeki hakim durumunun verdiği imkanları kullanarak, kesme bildirimiyle ....... portföyüne müşteri kaydetme amacıyla ikili anlaşmaya zorlamasının pazarı bağımsız tedarik şirketlerine kapattığı, böylece hakim durumun kötüye kullanıldığı anlaşıldığından, işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından, serbest tüketici limiti altında kalan tüketicilerle ikili anlaşma yapmanın ihlal niteliği bulunmadığı, uygulamanın etkileri yönünde inceleme yapılmadığı, Ağustos 2016'dan sonra uygulamanın kaldırılmasının dikkate alınmadığı, Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği'nde yapılan 8/3/2015 tarih ve 29309 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklik ile Yönetmeliğe eklenen 30/B maddesiyle Temmuz 2015 tarihinden itibaren uygulamanın imkansız hale geldiği belirtilerek, işlemin serbest tüketici olmayan tüketicilerle ikili anlaşma imzalaması ve/veya söz konusu tüketicileri serbest tüketici portföyüne kaydedilmesine yönelik kısmının hukuka aykırı olduğunun iddia edildiği, 12.08.2016 tarihinde davacının Şube Yönetmeni C.Ç. tarafından Müşteri İşlem Yetkilisi G.T.'ye gönderilen 19 sayılı belgede; ekinde yer alan exel dosyasında bulunan ve serbest tüketici sözleşmesi imzalatılması talimatı verilen tüketicilerin 1.646 adedinin, söz konusu dönemde geçerli olan serbest tüketici limiti olan 3.600 kWh altında tüketimlerinin olduğu, Pazarlama Uzmanı D.B.'nin bilgisayarında yapılan incelemede elde edilen 39 sayılı belgede; ".......İmzalatılacakAboneler_2016-08-509_39” adlı excel dosyasında, davacının ....... portföyünde bulunup ....... portföyüne katılmak istenen 13.117 adet tüketicinin elektrik tüketimlerinin serbest tüketici limitinin altında olduğu, “.......” adlı excel dosyasında, davacı tarafından 2015 yılında tüketiciler ile ikili anlaşma imzalanmış olanlardan 23.222 adedinin 2015 yılındaki serbest tüketici limiti olan 4.000 kWh'ın altında olduğu, 2016 yılında 03.08.2016 tarihine kadar tüketiciler ile ikili anlaşma imzalanmış olanların 13.935 adedinin 2016 yılındaki 3.600 kWh'lık serbest tüketici limitinin altında tüketime sahip olduğu; bu bağlamda 2015 ve 2016 yıllarında davacının en az 37.157 limit altı müşteriyi portföyüne dahil ettiği, “ts alınan sözleşmeler” adlı excel dosyasında, 21.808 adet tüketiciyle, tüketimleri serbest tüketici limitinin altında oldukları halde serbest tüketici sözleşmesi imzalandığı, 74 ve 20 sayılı belgelerde de benzer ihlallerin yer aldığına yönelik tespitlerin yapıldığı, 01.04.2016 tarihinde davacının Müşteri İlişkileri Direktörlüğü Müşteri İşlem Yetkilisi E.Ö. tarafından Büro Personeli O.Ş.'ye gönderilen 51 sayılı belgede; abone yenilenmesinde ....... ve ön satış sözleşmesi alındığına ilişkin e-posta atıldığına yönelik tespitler yapıldığı, akabinde de hakim durumun kötüye kullanıldığı gerekçesiyle işlem tesis edildiğinin görüldüğü, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinde yapılan değişiklikle 2015 Mart ayından itibaren herhangi bir tedarikçinin, tüketimi serbest tüketici limitinin altında kalan tüketicilerle ikili anlaşma yapma imkânı kalmamışsa da soruşturma aşamasında davacı şirkette yapılan incelemeler ile ulaşılan belgelerden davacının serbest tüketici limitine ulaşmayan tüketicilerle ikili anlaşmalar ya da ön anlaşmalar yaparak tüketicilerin limite ulaşmasından sonra kullanılmak üzere ikili anlaşmalar aldığı, serbest tüketici limitini geçenleri bu anlaşmalara dayanarak ....... portföyüne eklemesinden dolayı serbest tüketici limitlerinin sonraki yılda düşmesi üzerine Ocak-Şubat-Mart dönemlerindeki serbest tüketici portföyünde yüksek artışlar olduğu, böylece limit altı tüketimi bulunan tüketicilerle ikili anlaşmalar yapmasıyla tüketicilerin serbest hale gelmesinden önce kendine bağlayarak pazarın rakiplere kapatılmasının amaçlandığı, bu durumda; görevli tedarik şirketi olan davacının ....... portföyünde bulunan limit altı tüketicilere ait bilgilere sahip olması ve diğer tedarik şirketlerinin elinde bulunmayan bilgilerle, ....... portföyünde bulunan tüketicilere ödeme kanallarını kapatarak kolaylıkla müşteri merkezlerine getirtebilme ve tüketicilerin bilinçsizliğinden yararlanılarak tüketicilerle ikili anlaşma yapabilme imkanı bulunmasına rağmen bağımsız tedarik şirketlerinin böyle bir imkanı bulunmadığı, ayrıca davacının 2015 yılında en az 23.222 adet, 2016 yılında en az 13.935 adet limit altı tüketiciyi ....... portföyüne kaydettiğinin de soruşturma aşamasında elde edilen belgelere yansıdığı dikkate alındığında, davacının tüketicinin diğer tedarikçilere ulaşmasını ve bilinç seviyesinin gelişmesini de engelleyerek GTŞ olmasından kaynaklı hâkim durumunu kötüye kullanarak pazarı haksız şekilde BTŞ'lere kapattığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, İA-02 Formlarının tarihsiz alınmasının tüketicilerin diğer tedarik şirketlerine geçiş süreçlerini zorlaştırma için olmadığı, sahada hatalı form doldurulmasının ve bu anlamda tüketici mağduriyetinin önüne geçmek amacına yönelik olduğu, bu formların EPİAŞ tarafından Ocak 2016 ve Ağustos 2017 dönemlerinde değiştirilmesi sebebiyle muhtemel etkisinin kaldırıldığı, işlemin ikili anlaşma yaptığı tüketicilerden tarihsiz İA-02 formu alınmasına ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğunun iddia edildiği, davacı şirket bilgisayarlarında yapılan incelemelerde elde edilen belgelerden; 28.07.2015 tarihinde davacının Sözleşme Diğer Tedarikçi ve PMUM Uzmanı Ö.Ö. tarafından antalya.isletmeler@clkakdeniz.com.tr, burdur.lsletmeler@clkakdeniz.com.tr ve isparta.lsletmeler@clkakdenlz.com.tr adreslerine gönderilen 60 sayılı belgede; "ekteki listede Yeni IA02 ve IA03 formu temin edilmesi gereken müşteriler bulunmaktadır. Bu formlara tarih yazılmamak, formun müşterinin adı ve soyadı ile imzası dışında herhangi bir bölümü doldurulmamalıdır. Böylelikle bize dilekçe verdiği halde, tedarikçi tarafından talebi geri çekilmeyen müşterilerimizi, yeniden talep edebileceğiz." şeklinde talimat verildiği, Pazarlama Uzmanı D.B.'nin bilgisayarında yapılan incelemede elde edilen 39 saylı belgede; IA-02 Form'larının doldurulması gereken kısımların nasıl doldurulacağı açıkça gösterilirken, diğer kısımların aksine tarih kısımlarının boş bırakıldığı, davacının müşteri merkezlerinden ve genel müdürlükten alınan 526 ikili anlaşma örneğinin 373'ünün (%70,91) ekinde yer alan IA-02 Formu'nun tarihsiz olduğunun tespit edildiği, Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliğinin 30/A maddesinin 15. fıkrasında yer alan hükümden İA-02 formunun, aynı tüketiciyi birden fazla tedarikçinin portföyüne katmayı talep etmesi durumunda, piyasa işletmecisi taraflardan, tedarikçilerin tüketici ile imzaladıkları ikili anlaşmayı talep ettiği, her iki tedarikçinin de ikili anlaşma sunması halinde, İA-02 formunun tarihi yeni olan tedarikçinin portföyüne dahil edileceğinin anlaşıldığı, bu durumda, davacının IA-02 formlarının tarih kısımlarını boş bırakarak portföyünde bulunan ikili anlaşması imzaladığı bir tüketicinin, tedarikçi değiştirmek istemesi halinde forma yeni tarih atılmak suretiyle, tüketiciyi portföyünde tutacağı, tüketicinin yinede tedarikçi değiştirmesi halinde ikili anlaşmadan doğan cayma cezasını devreye sokarak, tüketicinin tedarikçi değiştirme eğilimini ortadan kaldıracağı, soruşturma aşamasında elde edilen talimatta da tüketicinin tarihsiz İA-02 formuyla tekrar portföye katılacağı ibaresi dikkate alındığında, davacının tarihsiz İA-02 formlarıyla tedarikçi değiştiren müşterilerini tekrar portföyüne katarak pazarı diğer tedarikçilere kapatarak hakim durumunu kötüye kullandığı sonucuna ulaşıldığından, işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından, serbest tüketici portföyünde bulunan borçlu tüketicilere 2016 Mart ayından itibaren kesme bildirimi yollanmadığı, ....... tarafından "abone.net" yazılımından elde edilen raporlamadan kaynaklı hata olduğu, kesme bildiriminin tek başına ödeme dürtüsünü yaratma ve tahsilat gücünü arttıramayacağı, işlemin serbest tüketici portföyünde bulunan borçlu tüketicilere kesme bildirimi yapmasına ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu iddia edildiği, dava konusu olayda, ikili anlaşma yapılan tüketicilerin borçlarını ödemeleri halinde Yönetmelikte 16/09/2015 tarihinde yapılan değişiklikten önce elektriklerinin kesilebildiği, ancak bu değişiklikten sonra ikili anlaşması olan tüketicilerin elektriklerinin kesilemediği, borcun tahsili için icra takibi yapılmasının öngörüldüğü, davacının ise değişiklikten sonra dahi ikili anlaşması olan borçlu müşterilerine borcun ödenmemesi halinde elektriğin kesileceği yönünde bildirimlerde bulunduğu, davacının yönetmelik değişikliğini dikkate almadığı soruşturma esnasında elde edilen belgelerden anlaşıldığı, bu durumda, davacının bağımsız tedarik şirketlerinin borcunu ödemeyen müşterilere ilişkin olarak icra takibine başvurarak maliyete katlanıyor ya da ikili anlaşma almadan evvel müşteriden bir veya iki aylık teminat talep ederek müşteriyi ikna etmekte zorlanıyorken, davacının kesme bildirimi yaparak herhangi bir maliyete katlanmadığı ve teminat bedelini almadan müşterileri kendi portföyüne kattığı, ikili anlaşması olan borcunu ödemeyen tüketicilere kesme bildiriminin yaparak alacağın tahsili yoluna gidildiği, dikey bütünleşik yapı içinde bulunduğu .......'ın dağıtım pazarındaki hakim durumundan ve görevli tedarik şirketi olmasından kaynaklı yetkisine dayanarak hakim durumunu, serbest tüketici ilgili pazarlarında kendisine finansal avantaj sağlayacak şekilde ve rekabetçi yarışı kendi lehine manipüle ederek kötüye kullandığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından, müşterilerinin ....... ve ....... portföyleri arasında kaydırılmasının piyasa koşullarında tüketicilere yönelik alternatif ürün olduğu, etkisi bakımından rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olmadığı, işlemin bir takım müşterilerini .......-....... portföyleri arasında lehine kaydırılmasına ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğunun iddia edildiği, yapılan soruşturmada davacı şirketin 2014 yılı ve 2017 yılları arasından ....... ve ....... portföyleri arasında tüketici geçişlerinin incelenmesinden; sanayi müşterilerine yönelik olarak piyasa takas fiyatı (PTF) ile yenilenebilir Enerji kaynakları (YEK) maliyetinin yüksek seyrettiği dönemler olan 2014 Temmuz-Eylül, 2014 Aralık- 2015 Şubat ve Ocak 2016 tarihleri arasında geçişlerin fazla olduğunun tespit edildiği, PTF ve YEK maliyetinin yüksek olduğu dönemlerde davacının ikili anlaşma yaptığı ....... portföyünden bulunan müşterilerine satacağı elektrikten kar marjının düşeceği hatta zarar bile edebileceği durumlarda, müşteriye serbest olmayan tüketiler için EPDK'nın belirlediği son kaynak tedarik fiyatından elektrik satarak zikredilen maliyetten kurtulmak için müşteriyi ....... portföyüne kaydırdığı, PTF ve YEK maliyetinin düştüğü durumlarda tekrar ....... portföyüne aktararak kar marjını arttırdığının anlaşıldığı, bu durumda; davacı görevli tedarik şirketi olmasından kaynaklı münhasır yetkisini kullanarak PTF ve YEK maliyetinin arttığı durumlarda ikili anlaşması olduğu sanayi müşterilerinin ....... portföyünden ....... portföyüne aktararak kendisine avantaj sağladığı ve müşterisini portföyünde tutabildiği halde, bağımsız tedarik şirketlerinin böyle bir imkanı bulunmadığı ve zarardan kurtulmak için ikili anlaşmasını feshetmek zorunda kaldığı ve müşterisini kaybettiği dikkate alındığında, görevli tedarik şirketi olmasından kaynaklanan hakim durumun kullanılarak rekabeti engellediği sonucuna ulaşıldığından, işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından, yapılan sözleşme tasarılarının EPDK'ya ait olduğu, elektrik piyasasında hizmetin sürekliliğinin sağlanabilmesi için sözleşmelerin otomatik olarak yenilenebilir olmasından dolayı taahhütlerin de yenilenebilir olmasının bu sözleşmelerin doğal sonucu olduğu,
işlemin tüketiciler ile yapılan sözleşmeler yönünden rekabetin ihlal edildiğine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğunun iddia edildiği, pazarında hâkim durumda bulunan görevli tedarik şirketi olan davacının serbest tüketicilerle yaptığı ikili anlaşmalarında yer verilen taahhütleri tedarikçi değişimini zorlaştıracak şekilde tasarlaması, hedeflenen bu hakkaniyetli yarışma ortamını bozacağı ve pazara giriş yapmaya çalışan tedarikçiler açısından pazara giriş ve pazarda tutunma önünde ciddi engellerin oluşmasına neden olacağı, tüketicilerin de kendiliğinden uzayan taahhütler gereğince cayma bedeli ödememek için tedarikçi değiştirme yolunu seçmeyeceği, böylece hakim durumda olan davacı tarafından pazarın diğer tedarik şirketlerine kapanacağı açık olduğundan, işlemin bu kısmında hukuk aykırılık görülmediği, davacı tarafından, faaliyet gösterdiği bölgede tüm ürün pazarında hakim olmadığının iddia edildiği, Antalya, Isparta ve Buldur illerinde elektrik dağıtım işinin ....... (....... tarafından yürütülmekte iken 28/05/2013 tarihinde özelleştirilmesi üzerine şirketin özel sektöre geçtiği, zikredilen şirketin bölgenin elektrik dağıtım ve perakende satışından sorumlu iken, dağıtım ve perakende satışın ayrıştırılması üzerine 01/07/2013 tarihinde dağıtım şirketinden ayrıştırılarak kurulan ....... Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketi'nin (....... EPDK tarafından verilen lisans ile dağıtım bölgesinde son kaynak tedarik şirketi olarak görevlendirildiğinin anlaşıldığı, davacının görevli tedarik şirketi lisansı kapsamında dağıtım bölgesinde serbest tüketici limiti altında kalan tüketiciler ile serbest tüketici limiti üstünde olmasına rağmen ikili anlaşma yapmayan tüketicilere münhasır yetkisi kapsamında elektrik tedarik etme hakkıyla donatıldığı, ....... ve davacı ....... şirketleri, ....... Enerji Yatırım A.Ş.'nin bünyesinde olması ve davacının ayrıştırma aşamasında .......'tan ayrıldığı dikkate alındığında, ....... ve davacının dikey bir bütünleşik yapı içinde yer aldığı, ancak davanın 6446 sayılı Kanunda belirtilen ayrıştırmanın tam işlememesi yönünden incelenmediği, hakim duruma dayalı olarak rekabetin kötüye kullanılması yönünden 4054 sayılı Kanunun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davacının dağıtım bölgesinde görevli tedarik şirketi lisansı bulunması sebebiyle serbest tüketici limitinin altında kalan tüketicilere yapılan elektrik enerjisinin perakende satışı, dağıtım seviyesinden sisteme bağlı olan sanayi müşterilerine yapılan elektrik perakende satışı, ticarethane müşterilerine yapılan elektrik perakende satışı ve mesken müşterilerine yapılan elektrik perakende satışında, tüketici sayısı ve tüketim büyüklüğü yönüyle diğer tedarik şirketlerinin tamamının payının çok üstünde paya sahip olması sebebiyle hakim durumda olduğu, öte yandan, serbest tüketici limiti altında kalan tüketiciler yönünden tekel yetkiye sahip olduğu, serbest tüketici limiti olmasına rağmen herhangi bir tedarik şirketi ile ikili anlaşma yapmayan tüketiciler yönünden son kaynak tedarikçisi olması yönüyle, tüketicinin ikili anlaşma yapmasına kadar yine tekel yetkiye sahip olduğu, serbest tüketiciler ile yapılan anlaşmalarda ise iletimden bağlı sanayi tüketicileri dışında, tüketim gruplarının tamamında yüksek bir paya sahip olması sebebiyle dağıtım bölgesinde hakim durumda olduğunun anlaşıldığı, dağıtım şirketinin, lisansında belirlenen bölgede sayaçların okunması, bakımı ve işletilmesi hizmetlerinin yerine getirilmesinden sorumlu olması ve aynı bölgede görevli tedarik şirketi olan davacının da tüketicilere EPDK tarafından belirlenen tarife ve ikili anlaşmalar ile elektrik tedarik lisansı kapsamında elektrik satışı yapmasından dolayı, dağıtım şirketi elinde bulunan tüm bilgilerin görevli tedarik şirketine aktarılması ve dağıtım şirketi çalışanları tarafından ikili anlaşmalar yapılmasının en başta rekabetin davacı şirket lehine kırıldığı, akabinde de münhasır yetkilerle donatılan davacı şirketin diğer tedarik şirketlerinin elinde olmayan bilgi ve imkanlarla elektrik piyasasında oluşturulmak istenen rekabeti olumsuz etkilediği, bu durumda, dağıtım bölgesinde görevli tedarik şirketi olan davacının, sayaç bazında müşteri sayısı ve elektrik tüketim miktarındaki büyüklük dikkate alındığından pazarda hakim durumda olduğu dağıtım bölgesinde, lisansının kendisine vermiş olduğu imkanlar dahilinde, bağımsız tedarik şirketlerinin pazara girişinde yukarıda ayrıntılı açıklanan engeller meydana getirerek rekabetin kötüye kullanıldığı, davacı tarafından, temel para cezasının belirlenmesinde hata edildiği, idari para cezasında hafifletici sebeplerin dikkate alınmadığı, cezaya esas teşkil eden cironun yanlış hesaplandığı işlemde verilen para cezasının miktarının hukuka uygun olarak takdir edilmediğinin iddia edildiği, hakim durumunu kötüye kullandığı tespit edilen davacıya, işlediği ihlalin özellikleri ve neden olduğu muhtemel zararın büyüklüğü göz önünde bulundurularak mevzuatta belirlenen ceza oranı aralığının alt sınırına yakın bir orandan ceza verildiğinden, temel para cezasının belirlenmesinde herhangi bir hata bulunmadığı gibi ihlalin 1 yıldan fazla sürmesi nedeniyle ceza oranında yüzde elli oranında arttırım yapıldığı, ihlale konu olayda başkaca ağırlaştırıcı veya hafifletici neden de bulunmadığından, cezada başka bir arttırım veya azaltma yapılmadığı görülmekte olup, 4054 sayılı Kanunun 16. maddesi ile yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümlerine uygun olarak tespit edildiği anlaşılan dava konusu idari para cezasının miktarına ilişkin de hukuk ve usule aykırı bir durum bulunmadığı, öte yandan, davacı tarafından, rekabete uygun program yürüttüğünden idari para cezasında indirim yapılması gerektiği, iddia edilmişse de davacı ve ....... hakkında Kurul'un almış olduğu 22.10.2014 tarihli, 14-42/762-338 sayılı kararda ve bu karar uyarınca gönderilen görüş yazısında uygulamanın ivedilikle sonlandırması ve kaçınması gereken davranışlar ayrıntılı bir şekilde yer verilerek ihtarda bulunulmasına rağmen, rekabeti engelleyici uygulamalara devam edildiği anlaşıldığından, davacının bu iddiasının da yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak, Ankara 23. İdare Mahkemesi'nce verilen 26/12/2019 tarih ve E:2018/43, K:2019/3245 sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek
istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Ankara 23. İdare Mahkemesi'nce verilen 26/12/2019 tarih ve E:2018/43, K:2019/3245 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren bir neden bulunmadığından, davacı tarafın istinaf başvurusunun REDDİNE, yargılama giderlerinin başvuruda bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın ve fazla yatırılan 54,40 TL harcın istenilmesi halinde ilgili tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay ilgili Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere, 24/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)