(6100 S. K. m. 333) (Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 71)
İSTEMİN ÖZETİ: Hava Kuvvetleri Komutanlığınca dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini kapsamında yapılan seçim aşaması sınavlarında başarılı olan ve İzmir Hava Teknik Okulları Komutanlığında, Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma Eğitimine devam eden davacı tarafından sağlık sebebiyle Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nın 11.03.2019 tarih ve 32498 sayılı emri ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali ile ilişiğinin kesildiği tarihten görevine iade edileceği tarihe kadarki süreye ilişkin parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; dava dosyasının incelenmesinden, Gaziosmanpaşa Üniversitesi Tokat Teknik Bilimler Meslek Yüksek Okulu Bilgisayar Programcılığı bölümü mezunu olan davacının Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nın muharebe sınıfı ile sınıflandırılmış dış kaynaktan muvazzaf astsubay adayı olarak temel askerlik eğitimine başladığı, Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Eğitimi esnasında her iki elde de el deformitesi olduğunun tespiti üzerine İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, yapılan muayene sonucunda sağlık kurulunca düzenlenen 11.02.2019 tarih ve 784 sayılı raporu ile "M20.0 Sağ Elde 3 İnterfalengeal Eklemde Sol El 4 İnterfalengael Eklemde Gevşeklik" tanısı ile "A/64F/3 Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi 1 Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütununa Göre Astsubay Olamaz, 2 Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütununa Göre Astsubay Olur" kararı verildiği, davacının rapora itirazı üzerine ise bu kez Sağlık Bilimleri Üniversitesi Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesince yapılan hakem muayanesi sonucunda 27.02.2019 tarihli ve 1566 sayılı sağlık kurulu raporu ile; "Her iki El Pip Eklemlerinde Hyper Ekstansiyon" tanısı ile "Madde 64 Ek-D (1) Muvazzaf astsubay olamaz, Madde 64 A3 EK-D (2) Muvazzaf Astsubay Olur" kararı verilmesi üzerine davacının gerekli sağlık şartlarını temin edemediğinden bahisle adaylığının sonlandırılması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığının anlaşıldığı, uyuşmazlıkta, davacı hakkında düzenlenen her iki sağlık kurulu raporunda da davacının "63/A/3" olarak tanımlanan hastalığının "D-1 muvazzaf subay olamaz, D-2 muvazzaf subay olur" şeklinde değerlendirildiği, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlı Yeteneği Yönetmeliği hükümleri uyarınca davacının "A63F3" olarak tanımlanan hastalık ve arızasının Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesinde yer alan "(1) Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığı (-) iken, "(2) Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığının (+) olduğu, bu hastalık ve arızanın muvazzaf astsubay/sözleşmeli astsubay olmaya engel bir hal oluşturmadığı anlaşılmakla, davacının uygun sınıflar ve branşlardan birinde yetiştirilmek üzere öğrenimine devam etmesi gerekirken, ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, tazminat isteminin kabulüne, işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının dava tarihinden itibaren (21.03.2019) işletilecek yasal faizi ile hesaplanarak davalı idarece davacıya ödenmesine, işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük haklarının iadesine karar veren İzmir 5. İdare Mahkemesi'nin 31/01/2020 gün ve E: 2019/373, K: 2020/132 sayılı kararının; davalı idare tarafından, davacının Gaziosmanpaşa Üniversitesi Tokat Teknik Bilimler Meslek Yüksekokulu Bilgisayar Programcılığı programı mezunu olduğundan yardımcı hizmetler sınıfına yerleştirilemeyeceğinin, muharip sınıflarda görev yapamayacağının anlaşılması sonucu işlemin tesis edildiği, 492 sayılı Harçlar Kanunu gereği aleyhlerine harca hükmedilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği ileri sürülerek, istinaf yolu ile incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Kararın usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Dava, Hava Kuvvetleri Komutanlığınca dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini kapsamında yapılan seçim aşaması sınavlarında başarılı olan ve İzmir Hava Teknik Okulları Komutanlığında, temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma Eğitimine devam eden davacı tarafından sağlık sebebiyle Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nın 11.03.2019 tarih ve 32498 sayılı emri ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali ile ilişiğinin kesildiği tarihten görevine iade edileceği tarihe kadarki süreye ilişkin parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde, "Dış kaynaktan alınan subay ve astsubay adaylarının sağlık yetenekleri" kenar başlıklı 71. maddesinde,
"(1) Dış kaynaktan alınan subay ve astsubay adaylarının muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarında yapılır.
(2) Adaylarda diskromatopsi bulunmamalı, görmeleri her iki gözde ayrı ayrı tashihli veya tashihsiz tam olmalı ve bunlar ruh sağlığı ve hastalıkları açısından tam sağlam olmalıdır.
3) İkinci fıkradaki şartları taşıması koşuluyla; tanzim edilen raporlarda sağlam olanlar ile tespit edilen hastalığı Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesinin “(1) Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığı (+) işareti olanlar ile düzeltmeyle her iki gözde görmeler ayrı ayrı tam olmak şartıyla 3 diyoptriye (3 dahil) kadar miyopi ve hipermetropi ile 90 derecelik iki eksen arasındaki kırılma kusuru farkı 1 diyoptriyi geçmeyen astigmatizması olan adaylar hakkında “Muvazzaf/Sözleşmeli Subay veya Astsubay Olur” kararı verilir. Söz konusu Çizelgenin “(2) Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığı (+) olanlar hakkında “Muvazzaf/Sözleşmeli Subay veya Astsubay Olur” kararı verilir. Subay ve astsubay adaylarından söz konusu Çizelgenin ilgili sütunundaki karşılığı (A) diliminde (-) işareti olanlar ile Hastalıklar Listesinin (B) ve (D) dilimlerinde olanlar hakkında “Muvazzaf/Sözleşmeli Subay veya Astsubay Olamaz” kararı verilir....." düzenlemesine yer verilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi'nin 6/3. bölümünde, "İlaç raporları hariç olmak üzere TSK, J.Gn.K.lığı ve S.G.K.lığı personeline yetkili sağlık kuruluşu sağlık kurullarından çeşitli nedenlerle verilen raporlar, personel aksini beyan etmediği sürece, raporun verilme amacına uygun olarak bir yıl süreyle geçerlidir. Rapor verildikten bir süre sonra personel, rahatsızlığını beyan etmesi veyabağlı bulunduğu birlik komutanlığının gerekli görmesi halinde, yetkili sağlık kuruluşlarına sevk edilebilir, sağlık durumlarının son halini gösteren yeni bir sağlık raporu düzenlenmesi istenebilir. Uzman erbaşların sözleşme yenileme raporları, alındığı tarihten itibaren beş yıl süreyle geçerlidir. Ancak 3, 4 ve 5‘inci bölge ile Kıbrıs’a veya güvenlik nedeniyle ulaşım zorluğu çekilen bölgelere atananlar, buralarda görev yapanlar, atandıkları veya görev yaptıkları yerde yetkili sağlık kuruluşu bulunmaması veya hastanede yeterli sayıda uzman tabip olmaması durumunda, beş yıllık süre dolmamış olsa bile muayeneye gönderilebilir. Dış kaynaktan sözleşmeli erbaş/er, uzman erbaş, sözleşmeli/muvazzaf subay ve sözleşmeli/muvazzaf astsubay olarak alınacak adayların raporları alındığı tarihten itibaren bir yıl geçerlidir. Askeri öğrenci adaylarında ise her temin faaliyetinde yeniden sağlık kurulu raporu alınacaktır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Öte yandan, Özel Kuvvetler Komutanlığına Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Alımı 2017 Yılı Başvuru Kılavuzunun, "2. Başvuru" başlıklı bölümünün, "b. Adaylarda Aranacak Nitelikler Nelerdir? " başlıklı kısmının "(1) Muvazzaf Astsubay Adayları İçin Genel Başvuru Şartları:" kenar başlıklı kısmının "(4) Sağlık ile İlgili Şartlar:" başlıklı bendinin (c) alt bendinde, sağlık raporu için başvuran adayla, sevk edildikleri hastanede bulunan sağlık bilgi sonuçlarının sınav merkezince görülebileceğini kabul etmiş sayılırlar. İstenen raporu alamayan adaylar seçim aşamalarından elenmiş sayılacaktır.
düzenlemesi, aynı kısmın, aynı bölümün, "ç. Başvurunuz Hangi Durumlarda Geçersiz Sayılır?" başlıklı kısmında da, "Yanlış beyanda bulunanlar ile yukarıda sahip olunması gereken nitelikleri taşımadığı tespit edilenlerin (tüm aşamalarda başarılı olup kursa katılsalar dahi)işlemleri durdurulacak ve iptal edilecektir." düzenlemesi yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Gaziosmanpaşa Üniversitesi Tokat Teknik Bilimler Meslek Yüksek Okulu Bilgisayar Programcılığı bölümü mezunu olan davacının Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nın muharebe sınıfı ile sınıflandırılmış dış kaynaktan muvazzaf astsubay adayı olarak temel askerlik eğitimine başladığı, Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Eğitimi esnasında her iki elde de el deformitesi olduğunun tespiti üzerine İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, yapılan muayene sonucunda sağlık kurulunca düzenlenen 11.02.2019 tarih ve 784 sayılı raporu ile "M20.0 Sağ Elde 3 İnterfalengeal Eklemde Sol El 4 İnterfalengael Eklemde Gevşeklik" tanısı ile "A/64F/3 Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesi 1 Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütununa Göre Astsubay Olamaz, 2 Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütununa Göre Astsubay Olur" kararı verildiği, davacının rapora itirazı üzerine ise bu kez Sağlık Bilimleri Üniversitesi Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesince yapılan hakem muayanesi sonucunda 27.02.2019 tarihli ve 1566 sayılı sağlık kurulu raporu ile; "Her iki El Pip Eklemlerinde Hyper Ekstansiyon" tanısı ile "Madde 64 Ek-D (1) Muvazzaf astsubay olamaz, Madde 64 A3 EK-D (2) Muvazzaf Astsubay Olur" kararı verilmesi üzerine davacının gerekli sağlık şartlarını temin edemediğinden bahisle adaylığının sonlandırılması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, istihdam edilmek üzere alındığı muharip sınıfta (D1) sahip olması gereken sağlık yeteneğine mevcut durum itibarıyla haiz olmadığı sağlık raporları ile tespit edilen davacı hakkında, anılan Kılavuz hükümleri uyarınca adaylığının sonlandırılması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacının ilişiğinin kesildiği tarihten görevine iade edileceği tarihe kadarki süreye ilişkin parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazmini isteminin de reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüyle, İzmir 5. İdare Mahkemesi'nin 31/01/2020 gün ve E:2019/373, K:2020/132 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan toplam 395,95-TL dava yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf aşamasında davalı idarece karşılanan16,50-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye verilmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle alınmayan 148,60-TL istinaf başvuru harcının davacıya tamamlattırılması için mahkemesince ilgili Vergi Dairesine müzekkere yazılmasına, yatırılan posta gideri avansından artan miktarın Mahkemesince HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere19/11/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
AZLIK OYU
İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının dayandığı gerekçe usul ve hukuka uygun olup, kaldırılmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, başvurunun reddi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)