İSTEMİN KONUSU: Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında uzman erbaş kursiyeri olan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 07/08/2019 tarih ve MRK.Ş.: 17217803-1930-951.04.10-1670517-18 sayılı işlemin iptali ile ile yürütmenin durdurulması ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hak ediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Davacının Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapmaktayken hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde elde edilen Mahkeme dosyasında mevcut olan ve UYAP sistemine taranarak yargılama sırasında davacının erişimine açık hale getirilen, "Bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçundan 3 yıl HAGB D.S. Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesi E:2015/154, K:2015/692 "yönündeki bilgi notuna istinaden Aday Değerlendirme Kurulu kararıyla güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılması nedeniyle 07/08/2019 tarihli işlemle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, mevzuat hükümlerinde, güvenlik soruşturması olumlu olmak ve hükmün açıklanmasına karar verilse dahi maddede sayılan katalog suçlar ( basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık gibi yüz kızartıcı suçlar ...) nedeniyle mahkum olmamak, uzman erbaş olarak alınacaklarda aranan şartlar arasında sayılmış olup, bu şartlardan birini taşımayanların, kaybedenlerin ya da taşımadığı sonradan anlaşılanların sözleşmelerinin feshedilerek ilişiklerinin kesileceği açık olduğu, bir an için anılan katalog suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ve söz konusu karara müteakip denetim süresi sonunda düşme kararı verilmesi durumunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 231/8-10. maddesi uyarınca açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılmış olması sebebiyle, uzman erbaş sözleşme feshine aykırı durumun ortadan kalkmış olabileceği düşünülebilirse de; ceza yargılamasına ilişkin farklı müesseselerin (Af, HAGB, Erteleme) Uzman Erbaş Kanun maddesinde bir arada sayıldığı dikkate alındığında, anılan suçlara ilişkin eylemin kişi yönünden sübutunun yeterli görüldüğü, ayrıca kesinleşmiş mahkumiyet kararı aranmadığı gibi, mahkumiyetin tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmasının da işlemin hukuki niteliğini etkilemediği, bakılan uyuşmazlıkta, davacı hakkında "bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık" suçundan yapılan ceza yargılaması neticesinde Aksaray 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 11/06/2015 tarih ve E:2015/154, K:2015/692 sayılı kararıyla, anılan suçtan 6 AY 20 GÜN HAPİS cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 3 yıl denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verildiği, bu kararın 14/07/2015 tarihinde kesinleştiği, davacının mahkum olduğu hırsızlık suçunun, yukarıda yer verilen 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu 12. ve Yönetmeliğin 6. maddelerinde tahdidi olarak sayılan suçlardan olduğu anlaşıldığından davacının uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan; Anayasanın 125. maddesi ile idarelerin eylemlerinden ve işlemlerinden doğan zararları gidermekle yükümlü tutuldukları hüküm altına alınmakla birlikte yapılan yargılama ile hukuka aykırı olmadığı saptanan işlem nedeniyle davacının parasal hak talebinin kabulüne de hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle, Isparta İdare Mahkemesi'nin 22/01/2020 gün ve E:2019/983, K:2020/82 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF DİLEKÇESİ ÖZETİ: Davacı vekili tarafından; hırsızlık suçunun çocuk yaşta işlendiği, HAGB kararı verildiği, sonrasında düşme şartları oluştuğu için düşme kararı verildiği, görev sırasında herhangi bir suç işlemediği, hiçbir siyasi faaliyet yada FETÖ vb terör örgütleri ile bağı olmadığı, ailesi ve kardeşlerinin yıllardır devlette çalıştığı, bu nedenle davacının ve ailesinden herhangi birinin güvenlik soruşturmasının olumsuz kılacak eylemi olmadığı, HAGB kararının hukuki sonuç doğurmayacağı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Mahkeme kararının kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Usul ve esas bakımından hukuka uygun mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava; Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında uzman erbaş kursiyeri olan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 07/08/2019 tarih ve MRK.Ş.:17217803-1930- 951.04.10-1670517-18 sayılı işlemin iptali ile ile yürütmenin durdurulması ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hak ediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 4. maddesinde: "Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve ilgisine göre Milli Savunma veya İçişleri Bakanlıklarınca onaylanan uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına göre her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro görev yerleri yayımlanarak duyurulur. İstekli olan ve yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip; a) Muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden beş yıldan fazla süre geçmemiş olanlar, müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını bitirmemiş olmak şartıyla, b) Sözleşmeli erbaş ve erlerden en az üç yıl görev yapmış olanlar, müteakip sözleşme süreleri içerisinde ve müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmi dokuz yaşını bitirmemiş olmak ve sıralı üç disiplin amiri tarafından “uzman erbaş olur” kararlı nitelik belgesi doldurulmak şartıyla, istenilen belgelerle müracaat ederler. Bunlardan uygun görülenler yönetmelikte belirtilen esaslara göre çalıştırılırlar..." hükmü yer almaktadır.
Bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinde: "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır:
....g) (Değişik:RG-4/2/2017-29969) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak...
ı)Ayrıca;
1)Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,
2)Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,
3)Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak...." hükmüne yer verilmiştir.
Güvenlik ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (g) bendinde; "Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteniğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” ifade ettiği belirtilmiş, anılan Yönetmeliğin 11. maddesinde ise, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlara yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapmaktayken hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde elde edilen Mahkeme dosyasında mevcut olan ve Uyap sistemine taranarak yargılama sırasında davacının erişimine açık hale getirilen, " Bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçundan 3 yıl HAGB D.S. Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesi E:2015/154, K:2015/692 "yönündeki bilgi notuna istinaden Aday Değerlendirme Kurulu kararıyla güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılması nedeniyle 07/08/2019 tarihli işlemle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İnfaz ve koruma memurluğu sınavını kazanan, ancak on sekiz yaşından küçükken işlediği suçun kayıtlarının dikkate alınması suretiyle güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlandığından bahisle ataması yapılmayan bir başvurucunun Anayasa Mahkemesi'ne yaptığı bireysel başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi'nce verilen 27/02/2019 tarihli ve 2014/7256 Başvuru no'lu kararda özetle; "... Resmi makamlar tarafından muhafaza edilmekte olan, başvurucu hakkında yürütülen ceza yargılamasına dair bilgilerin özel hayata saygı hakkı anlamında kişisel nitelikli veriler olduğu açıktır. Söz konusu kişisel verinin kamu kurumlarıyla paylaşılması ve güvenlik soruşturmalarında kullanılmasının Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu sonucuna varılmıştır...
...Aynı şekilde 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinde on sekiz yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği düzenlenmiştir. Buna göre kişilerin on sekiz yaşından küçükken işlediği herhangi bir suça ait kayıtların idari makamlara bildirilmesi hukuken mümkün değildir.
...Öte yandan somut olayda başvurucunun yazılı ve sözlü sınavı kazandığının ilan edilmiş olduğu, on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan hükme açıkça aykırı şekilde idari makamlara verilmiş olduğu dikkate alındığında özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin bu yönüyle de kanuni dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır...'' değerlendirmelerine yer verilmiştir.
Bu durumda, davacının on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebileceği açık olduğundan, kişisel veri niteliğinden olan bu kaydın, güvenlik soruşturması kapsamında ilgili kamu kurumuna verilmesi ve güvenlik soruşturmasında kullanılması hukuka aykırı olduğundan, hukuka aykırı şekilde idari makamlara verilen bu kaydın değerlendirilmesi suretiyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılması, Anayasa'nın 20. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi uyarınca "özel hayata saygı hakkının" ihlali sonucunu doğurmaktadır.
Nitekim, Danıştay 12. Daire Başkanlığı'nın 27/11/2019 tarih ve E:2019/4551, K:2019/9243 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu durumda, dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Buna göre, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine gerekmektedir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-) İstinaf isteminin kabulüne,
2-) Isparta İdare Mahkemesi'nin 22/01/2020 tarih ve E:2019/983, K:2020/82 sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine,
3-) Aşağıda dökümü yapılan toplam 692,05-TL yargılama gideri ile A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4-) Artan posta ücretinin istemi halinde Mahkemesince taraflara iadesine,
2577 sayılı Kanun'un 46/c maddesi uyarınca bu kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 19/11/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)