(926 S. K. m. 69, 73) (492 S. K. m. 13) (Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 71)
İSTEMİN ÖZETİ: Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde muvazzaf astsubay adayı olan davacı tarafından, sağlık özrü nedeniyle muvazzaf astsubay adaylığına son verilmesine ilişkin Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nın 05.11.2019 tarih ve 65542353-160.01-1111/152766 sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle oluşan parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle açılan davada; dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini kapsamında aday/kursiyer statüsünde Astsubay Meslek Yüksekokulu'nda "Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma Eğitimi" almaktayken mevcut hukuki duruma göre kendisine atfı kabil bir kusur olmaksızın davalı idarenin hukuka aykırılığı Mahkeme kararıyla saptanan işleminden ötürü eğitimine uzun bir süre ara veren davacıdan yeniden sağlık raporu istenilmesi mümkün ise de, 926 Kanunun 69-73. maddesinde yer alan hükümleri ile astsubay adayı öğrenciler için getirilmiş düzenlemenin, astsubay meslek yüksekokulunda astsubaylığa nasbedilmek üzere aday/kursiyer statüsünde eğitim alan davacı hakkında eşitlik ve hakkaniyet ilkesi gereği uygulanması gerektiği, 926 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 38. maddesindeki düzenlemeye tabi kılınarak, başka bir sınıfta veya branşta yetiştirilmek üzere eğitime devam edip edemeyeceği hususunda yapılacak değerlendirme sonucunda işlem tesis edilmesi gerektiğinden, bu yönde bir değerlendirmeye gidilmeden doğrudan muvazzaf astsubay adaylığına son verilerek, eğitim ile ilişiğinin kesilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline, davacının mahrum kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar veren İzmir 5. İdare Mahkemesi'nin 08/05/2020 gün ve E: 2019/1377, K: 2020/469 sayılı kararının; davacının katılışını müteakip Mahkeme kararları gereği yeniden eğitime alınan tüm kursiyerler gibi tekrar sağlık muayenesi için sağlık kuruluna sevk edildiği, davacının tekrar hastaneye sevk edilmesinin amacının davacının ilk temin faaliyeti sırasında üzerinden uzun bir zaman geçmesi sebebi ile eğitimler sırasında sağlık açısından herhangi bir problemle karşı karşıya kalınmaması adına yasa gereği yapılan rutin bir işlem olduğu, davacının muharip sınıf astsubay olabilmek için gerekli sağlık raporu şartını sağlayamadığı için dava konusu işlemin tesis edildiği, davacının muvazzaf astsubay adayı olduğu, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine istinaden askeri öğrenciler gibi yeniden sınıflandırılmasının mümkün olmadığı, dava konusu işlemin tüm yönleriyle hukuka uygun olduğu, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesine göre genel bütçeli idarelerin mahkeme ve icra harçlarından muaf olması nedeniyle, yargılama giderleri kapsamında harç yönünden aleyhlerine hüküm kurulmasında da hukuka aykırılık bulunduğu ileri sürülerek istinaf yolu ile incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davalı idarenin istinaf nedeni olarak ileri sürdüğü hususların gerçeği yansıtmaktan uzak ve yasal dayanaktan yoksun olduğu, başvurunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5.İdari Dava Dairesi'nce gereği görüşüldü:
Dava, sağlık özrü nedeniyle davacının muvazzaf astsubay adaylığına son verilmesine ilişkin Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nın 05.11.2019 tarih ve 65542353-160.01-1111/152766 sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle oluşan parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde, "Dış kaynaktan alınan subay ve astsubay adaylarının sağlık yetenekleri" kenar başlıklı 71. maddesinde,
"(1) Dış kaynaktan alınan subay ve astsubay adaylarının muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarında yapılır.
(2) Adaylarda diskromatopsi bulunmamalı, görmeleri her iki gözde ayrı ayrı tashihli veya tashihsiz tam olmalı ve bunlar ruh sağlığı ve hastalıkları açısından tam sağlam olmalıdır.
3) İkinci fıkradaki şartları taşıması koşuluyla; tanzim edilen raporlarda sağlam olanlar ile tespit edilen hastalığı Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesinin “(1) Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığı (+) işareti olanlar ile düzeltmeyle her iki gözde görmeler ayrı ayrı tam olmak şartıyla 3 diyoptriye (3 dahil) kadar miyopi ve hipermetropi ile 90 derecelik iki eksen arasındaki kırılma kusuru farkı 1 diyoptriyi geçmeyen astigmatizması olan adaylar hakkında “Muvazzaf/Sözleşmeli Subay veya Astsubay Olur” kararı verilir. Söz konusu Çizelgenin “(2) Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığı (+) olanlar hakkında “Muvazzaf/Sözleşmeli Subay veya Astsubay Olur” kararı verilir. Subay ve astsubay adaylarından söz konusu Çizelgenin ilgili sütunundaki karşılığı (A) diliminde (-) işareti olanlar ile Hastalıklar Listesinin (B) ve (D) dilimlerinde olanlar hakkında “Muvazzaf/Sözleşmeli Subay veya Astsubay Olamaz” kararı verilir....." düzenlemesine yer verilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi'nin 6/3. bölümünde, "İlaç raporları hariç olmak üzere TSK, J.Gn.K.lığı ve S.G.K.lığı personeline yetkili sağlık kuruluşu sağlık kurullarından çeşitli nedenlerle verilen raporlar, personel aksini beyan etmediği sürece, raporun verilme amacına uygun olarak bir yıl süreyle geçerlidir. Rapor verildikten bir süre sonra personel, rahatsızlığını beyan etmesi veya bağlı bulunduğu birlik komutanlığının gerekli görmesi halinde, yetkili sağlık kuruluşlarına sevk edilebilir, sağlık durumlarının son halini gösteren yeni bir sağlık raporu düzenlenmesi istenebilir. Uzman erbaşların sözleşme yenileme raporları, alındığı tarihten itibaren beş yıl süreyle geçerlidir. Ancak 3, 4 ve 5‘inci bölge ile Kıbrıs’a veya güvenlik nedeniyle ulaşım zorluğu çekilen bölgelere atananlar, buralarda görev yapanlar, atandıkları veya görev yaptıkları yerde yetkili sağlık kuruluşu bulunmaması veya hastanede yeterli sayıda uzman tabip olmaması durumunda, beş yıllık süre dolmamış olsa bile muayeneye gönderilebilir. Dış kaynaktan sözleşmeli erbaş/er, uzman erbaş, sözleşmeli/muvazzaf subay ve sözleşmeli/muvazzaf astsubay olarak alınacak adayların raporları alındığı tarihten itibaren bir yıl geçerlidir. Askeri öğrenci adaylarında ise her temin faaliyetinde yeniden sağlık kurulu raporu alınacaktır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetleri Dış Kaynaktan Muvazzaf Subay Alımı 2017 yılı Başvuru Kılavuzunun "1. Muvazzaf Subaylık Hakkında Bilgi" bölümünde de, dış kaynaktan muvazzaf subaylığa alınanların ve bunların bakmakla yükümlü oldukları kimselerin sağlık işlemlerinde Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin ve 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Aynı Kılavuzun "2. Başvuru" başlıklı kısmının "b. Adaylarda Aranacak Nitelikler Nelerdir? " başlıklı bölümünde yer alan "(1) Genel Başvuru Şartları:" nın (4) numaralı bendinde, "(a) Fiziki Yeterlilik Testi ve Mülakat Sınavlarında başarılı olan adaylar, 11 Kasım 2016 tarihli ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde” belirtilen, Sağlık Bakanlığınca belirlenmiş olan Engelli Sağlık Kurulu Raporu Vermeye Yetkili Sağlık Kuruluşlarından yaptıkları Kuvvet ve sınıf tercihlerine istinaden "Muvazzaf Subay Olur", "Komando Olur", "Paraşütle Atlar", "SAT/SAS/1’inci Sınıf Dalgıç Olur" kararlı sağlık raporunu almak üzere hastaneye sevk edilecektir." düzenlemesi, kısmın, "(ç) Başvurunuz Hangi Durumlarda Geçersiz Sayılır?" başlıklı bölümünde, "Yanlış beyanda bulunanlar ile yukarıda sahip olunması gereken nitelikleri taşımadığı tespit edilenlerin (başarılı olup kursa katılsalar dahi) işlemleri durdurulacak ve iptal edilecektir." düzenlemesi, aynı Kılavuzun "3. Adayların Tabi Tutulacakları Seçim Aşamaları Nelerdir?" başlıklı kısmının "a. Seçim Aşaması Faaliyetleri Nelerdir? " başlıklı bölümünde, "(1) Kayıt Kabul, (2) Fiziki Kontrol, (3) Fiziki Yeterlilik Testi (Spor), (4) Kişilik Değerlendirme Testi, (5) Mülakat, (6) Genel Sağlık Muayenesi, (7) Arşiv Araştırması ve Güvenlik Soruşturması." düzenlemesi yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 2017 yılı dış kaynaktan muvazzaf astsubay temini kapsamında yapılan sınavda başarılı olması sonrasında aday statüsünde Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma Eğitimine alınan davacının, Hava Kuvvetleri Komutanlığı İzmir Hava Teknik Okulları Komutanlığı'nda eğitim almakta iken güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle adaylığına son verilerek, 20.02.2019 tarihinde ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin İzmir 5. İdare Mahkemesi'nin 18.07.2019 tarih ve E:2019/295, K:2019/866 sayılı kararı ile iptaline karar verilmesi üzerine 19.09.2019 tarihinde davacının yeniden Okula kabulünün yapıldığı, bilahare davalı idarece göreve uyarlılık açısından yeniden sağlık kurulu raporu almak üzere sevk edilen davacının İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan muayene sonucunda düzenlenen 26.08.2019 günlü sağlık kurulu raporunda "A/35 F/2 Ek D-1 Muvazzaf Astsubay Olamaz. Ek D-2 Muvazzaf Astsubay Olur." tespitinde bulunulduğu, söz konusu sağlık raporuna davacı tarafından itiraz edilmesi nedeniyle sevk edildiği Sağlık Bilimleri Üniversitesi İzmir Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan muayene sonucunda düzenlenen 05.09.2019 günlü sağlık kurulu raporunda "A/35 F/2 Ek D-1 Muvazzaf Astsubay Olamaz. Ek D-2 Muvazzaf Astsubay Olur." tespitinde bulunulduğu, bu tespitlere dayanılarak davacının astsubay adaylarından istenilen koşulları sağlayamadığından bahisle adaylığına son verilerek, eğitim ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesisi üzerine dava açıldığı, öte yandan İzmir 5. İdare Mahkemesi'nin anılan kararına yönelik istinaf başvurusunun Dairemizin 26/11/2019 günlü E:2019/1867, K:2019/1941 sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara Danıştay nezdinde yapılan temyiz başvurusunun ise işbu karar tarihi itibarıyla sonuçlanmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle eğitime başlatılmamasına ilişkin işlemin iptaline dair Mahkeme kararının davalı idare tarafından uygulanarak davacının 19/09/2019 tarihinde eğitime alındığı, ancak temin faaliyetleri için aldığı ilk sağlık raporunun süresinin dolduğu da dikkate alındığında, istihdam edilmek üzere alındığı muharip sınıfta (D1) sahip olması gereken sağlık yeteneğine mevcut durum itibarıyla haiz olmadığının sevkinin yapıldığı Hastanece düzenlenen sağlık raporu ile tespit edilen davacı hakkında, anılan Kılavuz hükümleri uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüyle, İzmir 5. İdare Mahkemesi'nin 08/05/2020 gün ve E: 2019/1377, K: 2020/469 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan toplam 324,55-TL dava yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf aşamasında davalı idarece yapılan 24,50-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle alınmayan 148,60-TL istinaf başvuru harcının davacıya tamamlattırılması için mahkemesince Vergi Dairesine müzekkere yazılmasına, yatırılan posta gideri avansından artan miktarın Mahkemesince HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere 27/10/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU:
İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçe hukuka uygun olup, kaldırılmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, başvurunun reddi gerektiği düşüncesiyle aksi istikâmetteki çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)