İSTEMİN ÖZETİ: .... Tugay Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yapan davacının, 23/07/2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 4/1-ğ maddesine istinaden kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin 29/08/2016 tarih ve 2016/28 sayılı Milli Savunma Bakanlığı onay işleminin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptaline ilişkin Kocaeli 2. İdare Mahkemesinin 05/11/2019 tarih ve E:2018/496, K:2019/1096 sayılı kararının, davalı idare tarafından; davacının kamu görevinden çıkarılmasına dair işlemin Devletin görev ve yükümlülükleri gereği, terör örgütleriyle mücadele ve yeni bir darbe kalkışmasını önlemeye yönelik, zorunlu, acil ve orantılı bir tedbir niteliğinde olması nedeniyle haklı ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf dilekçesinde belirtilen hususların mahkeme kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı ve kararın usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdare Dava Dairesince, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava; Davacı tarafından; Kocaeli İli'nde, Kara Kuvvetleri Komutanlığı'na bağlı .... Tugay Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yapmakta iken, 23/07/2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 4/1-ğ maddesine istinaden Milli Savunma Bakanlığı'nın 29/08/2016 tarih ve 2016/28 karar nolu onayı ile kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk derece Mahkemesince "... Bu durumda, dosyadaki bilgi ve belgelerden; 15 Temmuz 2016 günü gerçekleşen darbe girişiminde yer aldığı, darbecilerle birlikte hareket ettiği, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ettiği iddiasıyla açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde Sakarya 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15/08/2018tarihli, E:2017/20 ve K:2018/181 sayılı kararı ile hakkında Anayasal Düzeni Bozmaya Kalkışma suçunun irade unsurunu taşımadığı, suç kastı bulunmadığı, yükletilen suçun işlendiğinin sabit olmaması sebebi ile beraat kararı verildiği ve Mahkememizce re'sen yapılan araştırmada kendisinin terör örgütüne üyeliği, mensubiyeti, irtibatı veya iltisakına dair somut bilgi ve belge olmadığı anlaşılan davacının,23/07/2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 4/1-ğ maddesine istinaden terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirmesi yapılmak suretiyle tesis olunan kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan hukuken kabul edilebilir yeni somut bilgi ve belgelerin ortaya çıkması halinde idare hukuku ilkeleri uyarınca idarece her zaman işlem tesis edilebileceği de açıktır." gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 668 sayılı KHK ile değişik 4 üncü maddesinde, "(1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen;
a) 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi personel, ilgili Kuvvet Komutanının teklifi, Genelkurmay Başkanının inhası, Milli Savunma Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır,
b) 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununa tabi personel Jandarma Genel Komutanının teklifi, İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır,
c) 9/7/1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa tabi personel Sahil Güvenlik Komutanının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır,
ç) Milli Savunma Bakanına bağlı personel Milli Savunma Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır,
d) 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personel, Yükseköğretim Kurulu Başkanının teklifi üzerine Yükseköğretim Kurulunun kararıyla kamu görevinden çıkarılır,
e) Mahalli idareler personeli, valinin başkanlığında toplanan ve vali tarafından belirlenen kurulun teklifi üzerine İçişleri Bakanının onayıyla kamu görevinden çıkarılır,
f) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinde belirtilenler hariç diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dahil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgisine göre ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır,
ğ) 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi personel, ilgili Kuvvet Komutanının teklifi, Milli Savunma Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır" hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Kocaeli İli, 1.Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı bünyesinde uzman erbaş olarak görev yapan davacının, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbe girişimi esnasında tankla kışla dışına çıktığının tespit edilmesi üzerine 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 668 sayılı KHK ile değişik 4 üncü maddesinin 1.fıkrasının (ğ) bendi ile tanınan yetki kapsamında Kara Kuvvetleri Komutanının teklifi ve Milli Savunma Bakanının onayı ile 29.08.2016 tarih ve 2016/28 sayılı işlemle kamu görevinden çıkarılmasına karar verildiği, bu kararın 22.09.2016 tarihinde tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumunda davacıya tebliğ edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla çıkarılan ve 23/07/2016 tarih ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinde, yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlardan; 4. maddesinde ise bunlar dışındaki tüm kamu personelinden (işçiler dâhil) "terör örgütlerine veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara" üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu "değerlendirilenlerin" meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir. Anılan maddelerde, görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı ile 3. ve 4. maddelerinde düzenlenen tedbirlerin kapsamı ve mahiyeti birlikte dikkate alındığında; anılan tedbirler vasıtasıyla başta FETÖ/PDY olmak üzere terör örgütlerine veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kişilerin tamamının tüm kamu kurum ve kuruluşlarından çıkarılması sonucuna ulaşılmak istendiği anlaşılmaktadır.
Sözü edilen Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinde öngörülen "kamu görevinden çıkarma";adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü bir tedbir” niteliğinde olup, butedbirin uygulanması için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle kamu görevlisi arasında sübut derecesinde bir bağ kurulması aranmamış; ilgililerin kurumları (kuvvet komutanları ve Milli Savunma Bakanı)tarafından MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen "yapı", "oluşum "veya "gruplar"la irtibat ve iltisak boyutunda dahi olsa bir "değerlendirmede" bulunulması yeterli görülmüştür.
Diğer taraftan, maddede yer verilen "değerlendirme" ifadesiyle, kuvvet komutanı ve Milli Savunma Bakanı nezdinde bu yönde oluşan "kanaat" kast edilmekte olup, bu kanaatin cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından tamamen bağımsız olarak, sadece ilgilinin kamu görevinde kalmasının uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirmeden ibaret olduğu açıktır. Nitekim anılan KHK’nin 4. maddesinde bu kanaate varılabilmesi için herhangi bir delile dayanma zorunluluğu öngörülmediği gibi bu kanaatin hangi hususlara dayanılarak oluşacağı da idarenin takdirine bırakılmıştır.
667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yapılacak "değerlendirme", adli suç veya disiplin suçu niteliğindeki somut bir eylemin soruşturulması mahiyetinde olmayıp kamu görevlilerinin belli bir yapıyla herhangi bir bağlarının olup olmadığına ilişkin kanaatin oluşturulacağı bir süreci ifade etmekte olup, KHK'nin amacı ve tedbirin niteliği ile somut olayın özellikleri birlikte dikkate alındığında mevcut bilgi ve belgelere göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Buna göre, idareler tarafından ilgilisi hakkında,667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yapılacak değerlendirmede, başta FETÖ/PDY olmak üzere terör örgütleri ve MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar ile "üyelik", "mensubiyet", "iltisak" veya "irtibat" şeklinde herhangi bir bağlarının olup olmadığına ilişkin olup, böyle bir değerlendirmede bulunmak için, yukarıda da belirtildiği üzere, yetkili kurumlar nezdinde bu yönde bir "kanaat" oluşması yeterlidir.
Uyuşmazlık konusu olayda, her ne kadar, Sakarya 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15/08/2018tarihli, E:2017/20 ve K:2018/181 sayılı kararı ile "Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etmek" suçundan beraatine hükmedilmiş ise de; davacının görevine son verilmesine dayanak teşkil eden KHK hükmünde, terör örgütleri veya MGK'ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar ile üyeler arasındaki bağın "sübut" derecesinde ortaya konulmasının aranmadığı, bu yapı, oluşum ve gruplar ile üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatının değerlendirilmesinin yeterli görüldüğü, bu değerlendirmenin de ilgilinin cezai sorumluluğunun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece davalı idare bünyesinde kalmasının uygun olup olmadığına ilişkin olarak yapılacağı kuşkusuz olup, bahsi geçen Mahkeme kararının, davacı hakkında anılan suçlamalardan beraat etmesine yönelik olduğu, uyuşmazlık konusu idari işlemin ise, davalı idarece cezai sorumluluktan bağımsız şekilde yapılan değerlendirmeler neticesinde, davacının iltisak veya irtibatının bulunduğu yönünde oluşan kanaate dayalı olduğu, davalı idarece de ilgililerin sadece olaylara iştirakinin tespit edilmiş olması nedeniyle değil; örgütün takiyye ve tedbir ilkeleri gereği örgüt çevresinde, iş çevresinde, sosyal ortamlarda, durum, bağlam ve ortama göre değişik ve çelişkili görünüm, tavır, davranış ve görüş sergileyenlerin örgütle olan mensubiyet, irtibat ve iltisak durumlarının değerlendirildiğinin belirtildiği, dolayısıyla ceza yargılaması sonucunda verilen kararın doğrudan 667 sayılı KHK hükmü uyarınca yapılan "değerlendirme"nin dayanaksız kalması ve davacının kamu görevinde kalmasının uygun görülmesi sonucunu doğurmayacağı, aksi yönde yapılacak değerlendirmenin de ilgili Kanun Hükmünde Kararnamenin yukarıda yer verilen gerekçesi ve amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin cezai bir müeyyide niteliğinde olmayıp, ülke genelinde olağanüstü hal ilanına neden olan darbe girişimi sonrasında FETÖ/PDY terör örgütünün oluşturduğu tehdidin sonlandırılmasını sağlamaya dönük idari bir tedbir olduğu, davacının kamu görevinden çıkarılmasına sebep olan sürecin (tankla kışla dışına çıkmak)darbe girişimiyle başlamasından dolayı idarece bu vahim duruma özgü tedbirler alınırken kullanılan takdir yetkisinin etkili bir şekilde kullanılmasının, ölçülülük ilkesini ihlal edecek genişlikte ve hakkın özünü zedeleyecek bir uygulama şeklinde değerlendirilemeyeceği, somut olayda da, Kara Kuvvetleri Komutanlığı'na bağlı .... Tugay Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yapan ve darbe girişimi esnasında birliğinden ayrılarak Kocaeli il sınırlarını terk edip Sakarya il sınırlarında ilerlemeye devam eden tank kafilesi içerisinde yer alan davacının yürütmekle sorumlu olduğu kamu görevinin önem ve hassasiyeti dikkate alındığında, idarenin olağanüstü hal kapsamında alınan tedbirlere yönelik haiz olduğu takdir yetkisi kapsamında tesis ettiği "kamu görevinden çıkarma" işleminde hukuka aykırılık, aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf talebinin kabulüne, Kocaeli 2. İdare Mahkemesinin 05/11/2019 tarih ve E:2018/496, K:2019/1096 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, adli yardım talebinin kabul edilmesi nedeniyle aşağıda dökümü gösterilen 280,30-TL dava aşaması yargılama giderinin karar kesinleştiğinde davacıdan tahsili için Mahkemece ilgili vergi dairesine harç tahsil müzekkeresi yazılmasına, istinaf aşamasında davalı idarece karşılanan 73,00 TL yargılama gideri ile hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle istinaf aşamasında alınmayan 148,60-TL istinaf başvurma harcı ile resmi olarak karşılanan 19,00-TL posta giderinin karar kesinleştiğinde davacıdan tahsili için Mahkemece ilgili vergi dairesine harç tahsil müzekkeresi yazılmasına, posta gideri avansından varsa artan kısmın kararın kesinleşmesini takiben mahkemesince taraflara iadesine, kararın taraflara tebliğine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen 30 gün içinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere, 09/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)