(2709 S. K. m. 141) (213 S. K. m. 3, 134) (3065 S. K. m. 44)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının, ortağı olduğu iş ortaklığının 2016 yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2016/2. dönemine ilişkin olarak davacı adına müteselsil sorumlu olduğundan bahisle re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; uyuşmazlığın çözümünün, hakkında herhangi bir rapor veya olumsuz tespit bulunmayan mükelleflerden alınan faturalarda yer alan katma değer vergisi indirimlerinin reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunup bulunmadığı hususunun tespitine bağlı olduğu, 213 sayılı Kanun'un 3 ve 134.maddeleri hükümleri uyarınca, ilgili iş ortaklığı tarafından, haklarında olumsuz rapor veya tespit bulunmayan mükelleflerden alınan faturaların gerçek bir mal ve hizmet teslimine dayanmadığına ilişkin her türlü şüpheden uzak, somut bir tespitte bulunulmadığı ve anılan faturaların hangi sebeplerle sahte olduğu hususunun açıkça ortaya konulmadığı dikkate alındığında, "kurumun kayıtlarına ve beyanlarına dahil ettiği ve rapor tarihine kadar haklarında herhangi bir olumsuz tespit bulunmayan ancak katma değer vergisi ödememek için kayıtlara intikal ettirilen ...faturalar üzerinde gösterilen katma değer vergileri de ilgili dönem indirimlerinden çıkarılacaktır." gerekçesiyle, raporun 5.sayfasındaki tabloda yer alan toplamda 16.207,13.-TL tutarındaki katma değer vergisi indirimleri dışında, hakkında herhangi bir rapor veya olumsuz tespit bulunmayan mükelleflerden alınan faturalarda yer alan katma değer vergilerinin, indirimlerden çıkarılması suretiyle gerçekleştirilen tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılmış üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kabul eden Denizli Vergi Mahkemesinin 17/03/2020 gün ve E: 2019/489, K: 2020/238 sayılı kararının; iş ortaklığı hakkında yapılan inceleme sonucu yapılan tespitler iş ortaklığının kayıtlarında yer alan emtiaları almadığını gösterdiği, iş ortaklığı adına düzenlenen ihbarnamelerle yapılan tarhiyatlara karşı açılan davada verilen kararlar sonrasında ortaklardan davacı şirket adına ihbarname düzenlendiği, iş ortaklığı tarafından verilen hizmetin neredeyse iki katı tutarında gider yapılmasının iktisadi ve teknik icaplar ile hayatın olağan akışına uygun olmadığı, emtia alışına dayanmayan gider belgelerinin kayıtlara dahil edilmesinin esas amacının dönem kârının gizlenmesi ve ödenecek katma değer vergisinin hazineye intikalinin engellenmesine yönelik olduğu, ortaklığın kayıtlarına dahil ettiği gider belgelerinin, hakkında sahte belge düzenleme raporu bulunmayan mükelleflerde dahil olmak üzere herhangi bir mal alımına dayanmadığı, bu nedenle söz konusu belgelerde yer alan katma değer vergilerinin indirim kapsamından çıkarılması sonucu yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü ile kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2.Vergi Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
İstinaf başvurusu, davacının, ortağı olduğu iş ortaklığının 2016 yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2016/2. dönemine ilişkin olarak davacı adına müteselsil sorumlu olduğundan bahisle re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne ve davacı vekili için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.890,00-TL. vekalet ücreti ödenmesi yönünde hüküm kuran ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istemine ilişkindir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının, ..... Pazarlama Gıda Taahhüt Tekstil Turizm İnşaat Temizlik Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile birlikte ortağı olduğu iş ortaklığının 2016 yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2016 yılı tüm dönemleri için ortaklık adına düzenlenen ihbarnameler ile yapılan cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davada, Denizli Vergi Mahkemesinin 24/04/2019 gün ve E:2018/599, K:2019/285 sayılı kararı ile "davacı şirketler tarafından kurulan ve davalı vergi dairesi nezdinde mükellefiyeti bulunan iş ortaklığı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre adi ortaklık niteliğine sahip olduğundan, 3065 sayılı Kanun gereği müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına düzenlenmesi gerekirken adi ortaklık (iş ortaklığı) adına ihbarname düzenlenmesi Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 44. maddesine uygun düşmediğinden, dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava kabul edilerek tarhiyatların kaldırılmasına karar verildiği, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun Dairemizin 23/09/2019 gün ve E: 2019/896, K:2019/850 sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara karşı Danıştay Dokuzuncu Dairesinin E:2020/46 sayılı dosyasında temyiz yoluna başvurulduğu, dosyanın derdest olduğu, temyiz istemi hakkında henüz bir karar verilmediği, bu arada, davalı idare tarafından anılan mahkeme kararıyla kaldırılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri için bu kez davacı adına yeniden ihbarnameler düzenlenerek tebliğ edildiği ve bunun üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdarelerin, hatalı işlemlerini dava öncesi veya sonrası her zaman geri almaları ve zaman aşımı süresi içinde belirlenen eksiklikler giderilmek suretiyle yeniden işlem tesis etmelerinde hukuka aykırı bir durum bulunmamaktadır. Ancak ilk işlem geri alınmadan, sebebi ve konusu aynı olan yeni bir işlem tesis edilmesi durumu mükerrerliğe yol açacaktır.
Bu bağlamda davalı idarece, idari işlemleri usuli yönlerden iptal eden mahkeme kararları, kesinleşmesi beklenilmeden uygulanmak isteniyorsa öncelikle uyuşmazlık konusu işlem geri alınarak ve üst kanun yolu sürdürülmeyerek mevcut ihtilafın sona erdirilmesi, sonrasında mahkemece belirtilen usuli eksikliğin giderilmesi gerekmektedir.
Olayda, iş ortaklığı adına düzenlenen ihbarnamelere konu cezalı katma değer vergilerinin vergi mahkemesince kaldırılmasına karar verilmesi sonrası dava dosyasının halen Danıştay'da derdest olmasına karşın, davalı idarece yargı sürecinin sonuçlanması beklenmeksizin, mükerrerlik arz edecek şekilde sebebi, konusu, dayanağı ve miktarları aynı olan katma değer vergileri için yeniden ihbarname düzenlenmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri yönünden Mahkeme kararının davanın kabulü yolundaki hüküm fıkrasında sonucu itibariyle yasal isabetsizlik görülmemiştir.
İstinafa konu vergi mahkemesi kararının vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrası bakımından;
Anayasa’nın 141. maddesinin son fıkrasında, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu hükme bağlanmıştır.
02.01.2020 tarih ve 30996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2020 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Avukatlık ücretinin aidiyeti, sınırları ve ortak veya değişik sebeple davanın reddinde davalıların avukatlık ücreti" başlıklı 3. maddesinin (1). fıkrasında, yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin belirlenmesinde, avukatın emeği ve çabasının, işin önemi ve niteliğinin ve davanın süresinin göz önünde tutulacağı; "Seri Davalarda Ücret" başlıklı 22. maddesinde; ihtiyari dava arkadaşlığının bir türü olan seri davaların ister ayrı dava konusu yapılsın, ister bir davada birleştirilsin toplamda on dosyaya kadar açılan seri davalarda her bir dosya için ayrı ayrı tam avukatlık ücretine, toplamda elli dosyaya kadar açılan seri davalarda her bir dosya için ayrı ayrı tam ücretin %50'si oranında avukatlık ücretine hükmedileceği kurallarına yer verilmiştir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde, seri davalarda vekalet ücretinin kademeli olarak belirlenmesine yönelik düzenleme temelde, avukatın emeği ve çabası ile uyuşmazlığın niteliği göz önünde tutularak avukatın emeğinin karşılıksız kalmaması ile verdiği hukuki yardımının karşılığından fazlasını almaması arasındaki dengeye dayanmaktadır. Bu noktada, seri davalarda her bir dava için harcanan emek ve mesainin bağımsız açılan diğer davalar ile aynı olamayacağı kabul edilerek, bu davalarda vekalet ücretinin belirlenmesinde avukatın harcadığı emek ve mesai dikkate alınarak bu emek ve çabanın çok üstünde avukatlık ücretine hükmedilmesinin dolayısıyla taraflara ölçüsüz yük getirilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Dairemizde bulunan dava dosyaları incelendiğinde, UYAP kayıtlarına göre davacı vekili tarafından benzer mahiyette açılan dosya sayısının Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 22. maddesinde belirtilen on adedin üzerinde, toplamda elli dosyadan az olduğu görülmüş olup aynı sebepten doğan, dayanağı, vergi türü aynı olan ve aynı vergi dairesi müdürlüğü tarafından düzenlenen ihbarnamelere karşı açılan davaların, dava ve savunma dilekçelerinin hazırlanması bakımından avukata ayrı bir yük getirmemesi ve temsile ilişkin emek ve çabanın aynı mahiyette olması sebebiyle seri dava olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, yukarıda yazılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin seri davalarda ücrete ilişkin maddesine göre toplamda elli dosyaya kadar açılan seri davalarda her bir dosya için ayrı ayrı tam ücretin %50'si oranında avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği halde tam avukatlık ücretine hükmedilmesinde yasal isabet görülmediğinden istinaf başvurusunun bu yönüyle kabulü ile mahkemece hüküm altına alınan avukatlık ücretinin %50'yi aşan kısmının kaldırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kararın esasına yönelik kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine; vekalet ücretine ilişkin kısmına yönelik başvurunun ise kısmen reddine, kısmen kabulüne; Denizli Vergi Mahkemesinin 17/03/2020 gün ve E: 2019/489, K: 2020/238 sayılı kararıyla davacı vekili lehine belirlenen vekalet ücretinin, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca seri davalar için öngörülen tam ücretin %50'si oranına isabet eden 945,00.-TL. kısmı yönünden reddine; bu tutarı aşan kısım yönünden başvurunun kabulü ile fazla hükmedilen bu kısmın kaldırılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 22.maddesi uyarınca 945,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, nihai haklılık durumu değişmediğinden davalı idare tarafından istinaf aşamasında yapılan ve aşağıda gösterilen 73,00.-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Danıştayda temyiz yolu açık olmak üzere 30/09/2020 tarihinde kararın esasına yönelik istinaf başvurusu yönünden oy birliğiyle, vekalet ücretine yönelik kısmı yönünden oy çokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU:
Dosyanın incelenmesinden; aynı davacı vekili tarafından, davacı adına yapılan tarhiyatlar için ayrı ayrı dava açıldığı, dosyaların sayısı 10 ila 50 arasında olduğu için Mahkemece Tarife hükmü farklı yorumlanmak suretiyle dosyaların tamamı için %50 oranında vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu dosyaların seri dosya olduğu, ancak Tarifenin 22. maddesinin uygulamasında; 1-10 dosya için tam, 11-50 nci dosyalar için %50, 51-100. dosyalar için %40... şeklinde hesaplanması gerekirken, tüm dosyalara %50 vekalet ücreti verilmesi yerinde değildir. Nitekim, Tarifenin Üçüncü Kısmında yer alan nispi vekalet ücretinde de aynı şekilde kademeli hesaplama yöntemi benimsenmiş ve ilk 40.000,00 TL için %15, sonra gelen 50.000,00 TL için %13 vd. şeklinde kural konulmuştur. Gelir Vergisi Kanunu'nun 103. maddesinde ve Veraset İntikal Vergisi Kanunu'nun 16. maddesinde de aynı şekilde kademeli sistem uygulanmaktadır.
Bu yöntemle hesaplama yapıldığında, 10 tane seri davada takdir edilecek vekalet ücretleri toplamı 18.900,00 TL iken, dosya sayısının 11'e çıkması halinde toplam 10.395,00 TL, 12 olması halinde ise 11.349,00 TL'ya düşecektir ki, bu durum Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesine göre "Avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder." hükmüne aykırılık teşkil edecektir.
Dolayısıyla, dava konusu dosyalarda ilk 10 dosya için tam, sonraki dosyalar için (50 taneye kadar) %50 nispetinde vekalet ücreti verilmesi gerektiği görüşüyle, davalı istinaf başvurusunun, vekalet ücretine ilişkin kısmının ilk 10 dosya yönünden reddi, 10 dosyadan fazlası için kısmen kabulü gerektiği görüşüyle kararın bu kısmına katılmıyorum. (¤¤)