İSTEMİN ÖZETİ: Kahramanmaraş İdare Mahkemesi'nce verilen 05/02/2020 tarih ve E:2019/325, K:2020/68 sayılı kararın istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
DAVALI İDARELER SAVUNMASININ ÖZETİ: Yerel Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, davacının, Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2017/240, K:2018/288 sayılı kararıyla 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiği, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediği ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili bilgiler verdiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mahrem yapılanması içinde örgüt üyesi olduğu, örgütün evlerine gittiği, burada yapılan faaliyetlere katıldığı, daha önce hakkında mahkumiyet hükmü verilen Ö.D. ile iletişim halinde olduğu, Ö.D.'nin kendisinden sorumlu olduğu, yine hakkında Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesince mahkumiyet hükmü verilen M.K.'ın Ö.D.'den sonra kendisinden sorumlu kişi olduğu, bu kişilerle sohbet adı altında görüştüğü, tayin döneminde farklı illerde dahi olsa örgüt mensubu kişilerle iletişim kurabildiği, bu minvalde örgüte teslimiyetini ve bağlılığını sürdürdüğü, bu hususlar nazara alındığında davacının yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arz eden eylem ve faaliyetlerde bulunduğunun değerlendirildiği, davacının görev alacağı kamu hizmetinin niteliği yani kolluk görevinin jandarma eliyle ifa edilen kısmının arz ettiği önem ve özellik çerçevesinde, emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan, silahlı genel kolluk kuvveti olan jandarma bünyesinden davacının çıkarılması işleminin kamu yararının bir gereği olduğu, Jandarma Genel Komutanlığında görev alacak personelin kanun ve nizamlara uyan kişilerden oluşmasının zorunlu olduğu, bu nedenle istinaf talebinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5.İdari Dava Dairesi'nce, davacının adli yardım talebinin daha önce mahkemece kabul edilmiş olması ve bu kabulün hükmün kesinleşmesine kadar devam etmesi sebebiyle davacının istinaf aşamasında yaptığı adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildikten sonra dosyadaki tüm bilgi ve belgeler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü:
KARAR: Dava, Kahramanmaraş İl Jandarma Komutanlığı'nda Jandarma astsubay kıdemli başçavuş olarak görev yapan davacı tarafından, hakkında yürütülen adli kovuşturma neticesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2 maddesi uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı 5 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı gerekçesiyle 657 sayılı Kanun'un 98/b maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 15/2 maddesi uyarınca Jandarma Genel Komutanlığı'ndan çıkarılarak memurluğunun sona erdirilmesine ilişkin 26.02.2019 tarihli ve 854883 Esas sayılı işlemin iptali ile mahrum kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; dava dosyasında mevcut tüm bilgi ve belgeler ile Ağır Ceza Mahkemesi kararı birlikte değerlendirildiğinde, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar içerisinde yer alan "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan kesinleşmiş mahkumiyeti bulunduğu sabit olan davacının, Jandarma Genel Komutanlığı'ndan çıkarılarak memurluğunun sona erdirilmesine ve buna bağlı olarak hakkında 375 sayılı KHK'nın Geçici Madde 35/D hükümlerinin uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği saptanmış olduğundan, davacının mahrum kaldığı özlük ve parasal haklarının tarafına ödenmesi bu isteminin de reddi gerektiği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından; yerel Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, insan haklarının ihlallerinin giderilmesi talebi incelenmeden gerekçesiz şekilde davanın reddine karar verildiği, gerekli ve yeterli değerlendirmeler yapılmadan açıkça hukuka aykırı bir karar verildiği, hiç bir surette hiçbir terör örgütüne veya MGK'ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı/oluşum/gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı yahut irtibatı bulunmadığı, üyeliğin tespitinde en önemli delil kabul edilen Bylock, Eagle Kakao Talk ve benzeri programlarını kullanmadığı, eğitim hayatının hiçbir aşamasında anılan örgütün okul, yurt veya dershanelerine gitmediği, FETÖ'nün finans kurumu olan Bankasya'ya örgüte yardım amacıyla para yatırmadığı, hiçbir tarihte ve surette örgütün yayın organlarına abone olmadığı, özel hayatında ve sosyal medya ortamlarında örgüt propagandası yapmadığı, örgüt propagandası olarak nitelendirilebilecek hiçbir eylemde bulunmadığı, örgüt içi evlilik yapmadığı gibi çocuklarını da örgütün kurumlarına göndermediği, terör örgütü üyeliğini gösterecek herhangi bir delil olmamasına rağmen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmasının görevden çıkarma kararına gerekçe olarak gösterilemeyeceği, hakkında yapılan kovuşturmanın devam ettiği, ceza dosyasının olmasının yerel mahkeme tarafından verilen red kararına gerekçe gösterilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, dava konusu işlemin dayanağının bir OHAL KHK'sı olmasının hukuka, kanuna anayasaya ve hukukun temel ilkelerine aykırı olduğu, masumiyet karinesinin, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesinin, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği, dava konusu işlemle temel insan haklarının ihlal edildiği, yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiği ileri sürülerek İdare Mahkemesi kararının kaldırılması istenilmektedir.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun "Disiplin ve soruşturma usulleri" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında; "Ertelenmiş, seçenek yaptırımlara çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, affa uğramış veya 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, iftira, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından ya da kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olan Jandarma Genel Komutanlığında görevli subay, astsubay, sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların Komutanlıkla ilişikleri İçişleri Bakanının onayı ile kesilir." hükümlerine yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun memurluğun sona ermesi hallerini düzenleyen 98. maddesinin (b) bendinde, "Devlet memurlarının memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi hallerinde memurluğu sona erer" hükmü bulunmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Kahramanmaraş İl Jandarma Komutanlığı'nda Jandarma astsubay kıdemli başçavuş olarak görev yapmakta iken, hakkında yürütülen adli soruşturma neticesinde "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:2017/240 sayılı dosyasında kamu davası açıldığı, anılan Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2. maddesi uyarınca "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan dolayı 5 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı, Kahramanmaraş 3.Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kararın bir suretinin Milli Savunma Bakanlığı'na gönderildiği, devamında ise davacının 26.02.2019 tarihli ve 854883 Esas sayılı işlemle 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 15/2.maddesi ile 657 sayılı Kanun'un 98/b maddesi uyarınca Jandarma Genel Komutanlığı'ndan çıkarılarak memurluğunun sona erdirildiği, bu kararın davacıya tebliği üzerine de anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda; her ne kadar davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan dava sonucunda Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 01/11/2018 tarih ve E:2017/240, K:2018/288 sayılı kararıyla verilen 5 yıl hapis cezasının Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'nin 10.01.2019 gün ve E:2018/3274, K:2019/18 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği gerekçesiyle dava konusu işlem tesis edilmiş ise de, Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25.10.2019 gün ve E:2017/240, K:2018/288 sayılı ek kararıyla 7188 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda hükmün infazının durdurulmasına ve dosyanın talep doğrultusunda Yargıtay'a gönderilmek üzere Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'ne gönderilmesine karar verildiği, UYAP üzerinden yapılan sorgulama sonucunda da henüz temyiz isteminin görüşülmediği ve bu sebeple mahkumiyet kararının halihazırda kesinleşmediği görülmüştür.
Bu durumda, dava konusu işleme dayanak teşkil eden, davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet cezası aldığı Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 01/11/2018 tarih ve E:2017/240, K:2018/288 sayılı kararı Yargıtay'da temyiz aşamasında olup kesinleşmediğinden 2803 sayılı Kanun'un 15/2.maddesinde yer alan mahkum olma şartının davacı yönünden gerçekleşmediği, bu nedenle 657 sayılı Kanun'un 98/b maddesi uyarınca görevine son verilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Anayasası'nın 125. maddesi uyarınca idarenin işlem ve eylemlerinden kaynaklanan zararı tazmini gerektiğinden, hukuka aykırı bulunarak iptal edilen işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce davacıya ödenmesi gerekmektedir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa konu mahkeme kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, davacının işlem nedeniyle mahrum kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.550,00-TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, davacının adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi nedeniyle davacıdan alınmayan 363,70.-TL yargılama gideri ile 271,60.-TL istinaf yargılama giderinin davalı idarelerden tahsili için Mahkemesince ilgili Maliye idaresine harç tahsil müzekkeresi yazılmasına, kararın tebliğini izleyen tarihten itibaren 30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 01.02.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)