(AİHS Ek 1 NOLU PROTOKOL) (2709 S. K. m. 13, 35, 90)
İSTEMİN ÖZETİ: Muğla ili, Fethiye ilçesi, ...... Mahallesi, ...... Mevkii, 1325 ada, 1 parsel sayılı taşınmazın imar planında "spor alanı" kullanımına ayrılmasına rağmen davalı idare tarafından kullanım amacı doğrultusunda kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 9.000,00 TL tazminatın taşınmaza hukuken el atıldığı tarihten itibaren işletilecek kanuni faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan davada; davaya konu taşınmazın, parselasyon işlemi sonucu kamu ortaklık payı sonucu oluşturulan taşınmaz olduğunun anlaşıldığı, bu durumda belediyenin anılan işlemle İmar Kanunu gereğince görevlerini yerine getirmiş olduğu, zira davacıların kadastral parselinin parselasyon işlemine dahil edilmesi sonucu yapılan tahsis gereği imar haklarının verildiği, uyuşmazlığa konu kamu ortaklık payından oluşan taşınmaza, düzenlemeye giren diğer taşınmaz malikleri ile birlikte eşit koşullarda hissedar olduğu ve davacıların imar haklarının düzenlendiği, dolayısıyla artık uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edilme olarak tanımlanan ve mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusundan söz edilemeyeceği ve anılan parselasyon işlemine karşı dava açmadığı da göz önüne alındığında, kamu menfaatlerinin gerekliliği ile kişi yararı arasındaki adil dengeyi bozan ölçüsüz bir yükün davacılara yükletildiğinden bahsedilemeyeceğinden tazminat verilmesi şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davacı ...... dışındaki davacılar yönünden davanın reddine, davacı ...... yönünden ise; UYAP'tan yapılan araştırma ......'in 16/12/2015 tarihinde vefat etmesi nedeniyle hak ehliyetini ve dolayısıyla da taraf ehliyetini yitirdiği, bu yüzden anılan şahsın vefatından sonraki bir tarihte müteveffa şahıs adına dava açılamayacağı açık olup, ölmüş bir kişi adına avukatın dava açma ehliyeti bulunmadığından davacı ...... yönünden davanın ehliyet yönünden reddine karar veren Muğla 1. İdare Mahkemesi'nin 04/06/2020 günlü, E:2019/503, K:2020/559 sayılı kararının; davacılar vekilince; 30 yılı aşkın bir süredir spor tesis alanı olarak belirlenen taşınmazın kamulaştırılmadığı gibi spor tesisinin de yapılmadığı, müvekkillerinin mülkiyet hakkının süresiz kısıtlandığı, parselasyon yapılıp yapılmadığı araştırılmadan karar verildiği ileri sürülerek istinaf yolu ile kaldırılması istenilmektedir.
GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞI SAVUNMASININ ÖZETİ: Mahkeme kararında da belirtildiği üzere mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir nitelikte kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığından söz edilemeyeceği, bu nedenle istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
FETHİYE BELEDİYE BAŞKANLIĞI SAVUNMASININ ÖZETİ: Uygulama imar planını yapan ve onaylayan makamın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı olduğundan davanın anılan Bakanlığa karşı açılması gerektiği, spor tesislerini yapma görevi Spor Genel Müdürlüğüne ait olduğundan anılan taşınmazın belediyece kamulaştırılamayacağı, kamu ortaklık paylarından oluşturulan taşınmazda mülkiyet hakkının engellendiğinden söz edilemeyeceği, bu nedenle istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
MUĞLA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI SAVUNMASININ ÖZETİ: Davaya konu taşınmazın parselasyon işlemi sonucu kamu ortaklık payından elde edilmiş olması nedeniyle mülkiyet hakkının özüne dokunur şekilde kısıtlandığından bahsedilemeyeceği, tazminat ödenmesini gerektirir koşullar oluşmadığından davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesince dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Muğla ili, Fethiye ilçesi, ...... Mahallesi, ...... Mevkii, 1325 ada, 1 parsel sayılı taşınmazın imar planında "spor alanı" kullanımına ayrılmasına rağmen davalı idare tarafından kullanım amacı doğrultusunda kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 9.000,00 TL tazminatın taşınmaza hukuken el atıldığı tarihten itibaren işletilecek kanuni faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 35. maddesinde: "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." kuralına yer verilmiş; temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13. maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde de: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." hükmü yer almıştır.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin 23.09.1981 gün ve 7151/75 sayılı .... ve Lönnroth - İsveç kararında, Mahkeme; başvurucuların taşınmazlarının uzun bir süre inşaat yasağı kapsamında tutulmasını ve bu sürede kamulaştırma yapılmamasını mülkiyet hakkına müdahale olarak kabul etmiş, bu durumun müdahaleyi ağırlaştırdığı kanaatine vararak, kararın devamında, başvurucuların mülkiyet haklarını kullanmalarının .... Miras Şirketi olayında toplam 25 yıl, Bayan Lönnroth olayında on iki yıl engellendiğini, bu bağlamda uzatılmış yasakların mülk sahipleri üzerinde yarattığı olumsuz sonuçları hukukun üstünlüğü ile yönetilen bir Devlette olması gereken durumla bağdaştırılabilir görmediğini kaydetmiş, bu yasakların yarattığı durumun mülkiyet hakkının korunması ile genel menfaatin gerekleri arasında sağlanması gereken dengeyi bozduğunu, başvurucuların hukuki durumlarının gerekli dengenin bulunmamasına yol açtığını vurgulamış, sonuçları inşaat yasakları ile ağırlaştırılmış olan kamulaştırma izinlerinde (izin verilmemesi) her iki başvurucu yönünden 1 nolu Ek Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen ek 1.maddesinde,"Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmüne yer verilmiştir.
İmar planlarında kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerlerde kalan taşınmazlar üzerinde maliklerin tasarruf hakları kısıtlamakta, bu yerler kamulaştırma işlemine konu teşkil edeceğinden satış değerleri düşmekte, rayiç değerinden satılamamakta, ancak kamulaştırma bedeli alınmak suretiyle yarar sağlanabilmektedir. Kamulaştırma yapılmadığı takdirde, kişilerin temel haklarından biri olan mülkiyet hakkı süresi belirsiz bir zaman diliminde kısıtlanmakta ve bu durum mülkiyet hakkının özünün zedelemesine neden olmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacıların paydaş oldukları, Muğla ili, Fethiye ilçesi, ...... Mahallesi, ...... Mevkii, 1325 ada, 1 parsel sayılı taşınmazı da kapsayan alanda Fethiye Belediye Encümeninin 21.01.1992 günlü, 98 sayılı kararı ile 3194 sayılı İmar Kanununun 18. Maddesi uyarınca imar uygulaması yapıldığı, imar uygulamasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca, yasal üst sınırın altında %33 oranında DOP alındığı ve düzenlemeye alınan parsellerden %0,054 oranında kamulaştırma ortaklık payı (KOP) olarak hisse tahsisi yapıldığı, bu çerçevede parselasyon işleminin dayanağını oluşturan Fethiye II Etap 1/1000 ölçekli uygulama imar planında Spor Alanı kullanımında kalan taşınmazdan davacılara KOP parseli olarak hisse tahsisi yapıldığı ve bu taşınmazın yaklaşık 30 yıldır ilgili idarece kamulaştırılmaması üzerine, davacılar tarafından mülkiyet haklarının engellendiği, kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesi gerektiği iddiasıyla 9.000,00-TL'lik bedelin taşınmaza hukuken el atıldığı tarihten itibaren işletilecek kanuni faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle istinaf incelemesine konu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bir taşınmazın kullanım hakkının belirsiz süre ile kısıtlandığından bahsedilebilmesi için taşınmaza kısıtlama getiren uygulama imar planının yapımının üzerinden beş yıllık bir sürenin geçmiş olması ve bu süreye rağmen taşınmazın kamulaştırmadan sorumlu idare veya idarelerce kamulaştırılmamış olması gerekmektedir. Bunun yanında, taşınmazın tasarrufunu hukuken kısıtlayan uygulama imar planındaki işlevlendirme, mülkiyet hakkını kullanamamaktan yakınarak tazminat talebinde bulunan ilgililerin taşınmazı edindikleri tarihten itibaren dava tarihi itibariyle beş yıldır devam etmekte olmalıdır. Diğer bir ifadeyle, imar kısıtlamasından kaynaklanan külfete, tazminat talebinde bulunan ilgilinin beş yıl süresince katlanmış olması zorunlu bir şart teşkil etmektedir. Aksi takdirde kamulaştırmasız el atma tazminatı talep eden ilgili açısından kısıtlılık halinden kaynaklanan ve tazminatı gerektirir mağduriyet oluşmayacak ve mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir zaman diliminde kısıtlanması durumu gerçekleşmeyecektir.
Uyuşmazlığa konu olayda; davaya konu taşınmazın yürürlükteki Fethiye II Etap 1/1000 ölçekli uygulama imar planında spor alanı kullanımında kaldığı ve 21.01.1992 günlü, 98 sayılı Fethiye Belediye Encümeni kararı ile kabul edilen parselasyon işlemin sonucunda %0,054 oranında Kamu Ortaklık Payından karşılanarak oluşturulduğu, bu taşınmazın kamulaştırılması suretiyle kamu eline geçmesinin sağlanması gerekirken, uzun süre geçmiş olmasına rağmen kamulaştırılmadığı ve bu nedenle oluşan zararın tazminine karar verilmesi istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu taşınmaz üzerindeki kısıtlılık halinin özel kanunlardan değil, 1/1000 ölçekli uygulama imar planından kaynaklandığı, söz konusu uygulama imar planında, taşınmazın kullanım kararının Spor Alanı olması sebebi ile özel kullanıma yönelik yapı yapılamaz ve ruhsat verilemez durumda olduğu, bu hususun ise mülkiyet hakkı üzerinde bir kısıtlılık hali teşkil ettiği, taşınmazın davacılar tarafından edinildiği tarih dahi dikkate alındığında uygulama imar planından kaynaklanan kısıtlılık haline davacıların beş yıldan çok uzun bir süredir katlanmakta oldukları görülmekle taşınmazdaki tasarruf imkânının mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde kısıtlandığının kabul edilmesi gerekmektedir.
İdare Mahkemesince, taşınmazın kamu ortaklık payları sonucunda oluşan bir parsel olması gerekçe gösterilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş ise de;
Uyuşmazlığa konu parselasyon işleminin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan İmar Kanununun 18. Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Kamu Tesisleri Arsalarına Tahsis" başlıklı 12. maddesinde; "Düzenleme sahasında bulunan okul, hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan alanların parselleri, düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirilir." hükmü yer almaktadır.
Kamu tesis alanlarına hisselendirme yapılmasının amacı, düzenleme sahasında bulunan umumi tesislerin bulunduğu parsellerin, düzenleme sınırı içinde parselleri bulunanların katılımıyla sağlanmasıdır. Bu amaç gerçekleştirilirken düzenleme alanındaki tüm parsellerden, büyüklükleri oranında hisselendirme yapılarak bu payların bir program dahilinde kamulaştırılması esastır.
Bu değerlendirmeler doğrultusunda, düzenleme sınırında bulunan parsel maliklerinin eşit katılımıyla oluşturulan kamu tesisleri alanlarına tahsis edilen taşınmazların da ilgili idareler tarafından kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu cümleden olmak üzere, kamulaştırılmak amacıyla 1992 yılında oluşturulduğu belirtilen parselin, uygulama imar planındaki kullanım kararının da değiştirilmediği, dolayısıyla dava konusu taşınmazın, mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir zaman diliminde kısıtlanmadığını ve bu kısıtlılık halinden kaynaklanan ve tazminatı gerektirir mağduriyetin oluşmadığını kabul etmenin, Anayasanın 35. maddesinde tanımlanan mülkiyet hakkının özü ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek-1 Nolu Protokol'de sınırları belirlenen temel haklarla açıkça çeliştiği sonucuna varılmış ve İdare Mahkemesince davanın esasına yönelik olarak inceleme yapılmadan verilen kararda yasal isabet görülmemiştir.
Bununla birlikte; 2577 sayılı Yasanın, Temyiz Kanun Yoluna ilişkin yargılama sisteminden farklı olarak İstinaf Kanun Yolunda yargılama sistematiğinin kendine özgü nitelikler barındırdığı görülmektedir. İstinaf incelemesinde ilk derece mahkemesinde verilen kararlarda tespit edilen maddi ve hukuki eksikliklerin istinaf mercii tarafından tamamlanarak nihai kararların da istinaf mercii tarafından verilmesi kural olmakla beraber, istinaf kanun yolu incelemesi ilk derecedeki yargılamanın aynısı veya tekrarı niteliğinde olmadığından, ilk derece mahkemesince idari işlemin tesis edilme usulüne yönelik değerlendirme yapılarak ve esasına ilişkin hukuka uygunluk incelemesi yapılmadan verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurularında ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve işlemin esası yönünden hukuka uygunluk incelemesinin ilk derece mahkemesince yapılmasının sağlanması gerekir. İlk derece mahkemesi tarafından, idari işlemin esası yönünden hukuka uygunluğuna dair hiç bir inceleme yapılmadan verilen kararın kaldırılarak, işlemin esası yönünden hukuka uygunluk incelemesinin doğrudan istinaf mercii tarafından yapılması durumunun usul hukukunda mevcut olan çift dereceli yargılanma hakkını özü itibariyle ihlal edileceği ve özellikle istinaf mercii tarafından kesin olarak karara bağlanan uyuşmazlıklarda, bu karara karşı kanun yoluna başvurma olanağının da ortadan kaldırılacağı açıktır. Bu durumun, yasa koyucu tarafından düzenlenen istinaf kanun yolu sistematiğinin dışına çıkılması sonucunu doğuracağı ve Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde vurgulanan adil yargılama ilkesine aykırı olacağı da tabiidir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla ortaya konulan yargılamanın esasının kural olarak ilk derece mahkemelerinde çözümlenmesi, bu çerçevede üst derece mahkemelerinin kanun yoluna ilişkin sadece belirli konularla sınırlı olarak inceleme yapması gerektiği ilkesi; istinaf kanun yoluna tabi uyuşmazlıkların esasının çözümüne yönelik yargılamanın ilk derece mahkemesince yapılmasını gerekli kılmaktadır.
İşbu davada İdare Mahkemesince, mülkiyet hakkının kısıtlanmadığı gerekçesine dayanılarak hüküm tesis edildiği görülmekte ise de, aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu bir bilirkişi kurulunca, taşınmazın dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi ittifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle tazminat istemi hakkında hüküm verilmesi gerekirken, bu usule uyulmadan dava karara bağlanmıştır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince davacı ...... yönünden davanın ehliyet yönünden reddine karar verildiği görülmekte ise de; dava dosyasının bütünlüğünün bozulmaması açısından dava dosyasının tümünün aynı hukuki prosedüre tabi tutulması gerekliliği karşısında, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın taraflarının, istinaf aşamasında esasa yönelik iddiada bulunmalarının ve savunma haklarını yeterince ve etkin biçimde kullanmalarının engellenmemesi çerçevesinde, uyuşmazlığın esası hakkında İdare Mahkemesince karar verilmesini teminen iş bu dava dosyasının mahkemesine iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, Muğla 1. İdare Mahkemesi'nin 04/06/2020 günlü, E:2019/503, K:2020/559 sayılı kararının kaldırılmasına, dava dosyasının anılan idare mahkemesine gönderilmesine, Mahkemece verilecek kararla birlikte istinaf yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadığına, 2577 sayılı Yasanın 45.maddesinin 5. fıkrası uyarınca kesin olmak üzere, 12/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)